Bundesverband
Forum selbstbestimmter Assistenz behinderter Menschen e.V.


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Urteil 008

 
Verwaltungsgericht Gießen

Geschäftsnumner:
4 G 1134/97(2)

BESCHLUSS
In dem Verwaltungsstreitverfahren
der Frau Anette VOEMEL,
Kämpfrasen 8, 35037 Marburg,
Antragstellerin,

bevolImächtigt:
Rechtsanwälte Aretz u. Flotho,
Deutschhausstr. 32, 35037 Marburg,
Az-: Ba 970132

gegen

die Stadt Marburg, vertreten durch den Magistrat,
Markt 8, 35037 Marburg,
Az.: 30 br/ho/in, PR 128/97

Antragsgegnerin,

wegen Sozialhilferechts

hat das Verwaltungsgericht GieBen - 4. Kammer - durch
Vors. Richter am VG Dr. Schwartze
Richter am VG Seibert
Richter am VG Metzner

am 12.05.1998 beschlossen:

1.  Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung gemäS § 123 VwGO verpflichtet, der Antragstellerin Hilfen im Rahmen der Hilfe zur Pflege und der Eingliederungshilfe nach dem BSHG im Umfang von 9 1/2 Stunden täglich unter Anrechnung der von der Pflegekasse nach dem SGB XI gewährten Sachleistungen sowie der von der Antragsgegnerin bewilligten Eingliederungshilfe zu gewähren.
Im übrigen wird der Antrag abgelehnt.

2.  Die Beteiligten haben die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens je zur Hälfte zu tragen.

Gründe :

I.

Die am 01.03.1968 geborene Antragstellerin leidet unter einer angeborenen Behinderung, die im wesentlichen in einer ausgeprägten Muskelschwäche mit Behinderung der Arme und Beine besteht. Freies Stehen und Gehen ist ihr unmöglich, sie ist auf die Benutzung eines Rollstuhles angewiesen. Auch die grobe Kraft beider Hände ist vermindert. Die Antragstellerin hat bis zum Jahre 1997 das Studienfach Sinologie an der Philipps-Universität- Marburg studiert und erfolgreich abgeschlossen. Die Antragstellerin hat daraufhin eine Halbtagstätigkeit als Sekretärin an der Universität Marburg angetreten. Neben ihrer Berufstätigkeit hat die Antragstellerin den Studiengang "Deutsch als Fremdsprache" belegt und erteilt in diesem Zusammenhang taiwanesischen Studenten Deutschunterricht.

Die Antragstellerin wohnte bis zum Abschluß ihres Studiums im Konrad-Biesalski-Haus in Harburg, einer Wohneinrichtung für behinderte Studenten. Nach dem AbschluB ihres Studiums mußte sie diese Wohnanlage verlassen und hat eine behindertengerechte Wohnung bezogen, von der sie ein Zimmer untervermietet. Nach Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse stellte diese einen Pflegebedarf im Umfang von 5 Stunden und 35 Minuten fest. Mit Bescheid vom 18.06.1997 bewilligte die AOK als Pflegekasse Sachleistungen der häuslichen Pflegehilfe im Rahmen der Pflegestufe 3 bis in Höhe von 2.800,— DM. Hiergegen wurde seitens der Antragstellerin Widerspruch eingelegt, über den noch nicht abschließend entschieden worden ist.

Die Antragsgegnerin gewährte unter Berücksichtigung des vom Medizinischen Dienst der Krankenkasse festgestellten zeitlichen Pflegeumfangs den von den Leistungen der Pflegekasse nicht gedeckten Anteil. Darüber hinaus wurden mit Bescheid vom 15.05.1998 Eingliederungshilfen im Umfang von 6 Stunden wöchentlich gemäß § 39 Abs. 1 i.V.m. § 40 Abs. 1 Nr. 8 BSHG als Hilfe zur Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft gewährt. Des weiteren erhält die Antragstellerin vom Landeswohlfahrtsverband begleitende Hilfen im Arbeitsleben nach dem Schwerbehindertengesetzen für ihren berufsbedingten Betreuungsaufwand insgesamt Leistungen für 3 Stunden pro Arbeitstag.

Mit Schreiben vom 06.07.1997 beantragte die Antragstellerin ergänzend Leistungen zur Abdeckung eines pflegerischen Bedarfs von 16 Stunden unter Einbeziehung der Leistungen der Pflegeversiche- rung. Hierzu wurde ausgeführt, daß die im Gutachen des MDK in Ansatz gebrachten Zeiträume nicht ausreichend seien, sie sei nicht in der Lage, sich innerhalb von 10 Minuten duschen zu lassen, sie benötige hierfür mindestens 30 Minuten sowie 20 Minuten für das Abtrocknen. Auch seien Toilettengänge auf fünfmal am Tag und zweimal in der Nacht beschränkt worden, was nicht ausreichend sei. Die mundgerechte Zubereitung der Nahrung sei ebenfalls nicht in 5 Minuten durchzuführen. Nicht berücksichtigt seien Tätigkeiten wie das Schneiden der Fußnägel, das Zurechtsetzen im Rollstuhl mehrmals täglich, das Wechseln der Kleider, das Putzen der Brille bzw. Reinigen der Kontaktlinsen sowie die Benutzung von Körperlotionen, Cremes oder Parfüms, wie auch die für das Schminken erforderliche Zeit. Auch die Pflege der Hilfsmittel,
insbesondere des Elektrorollstuhls bzw. seiner Wartung und Reparatur seien nicht berücksichtigt worden. Auch habe sie einen zusätzlichen Bedarf in Gestalt von Begleitung beim Einkäufen, was durch den MDK berücksichtigt worden sei. Sie begäbe sich zudem zweimal wöchentlich zur Krankengymnastik sowie einmal wöchentlich in ein Schwimmbad.

Mit am 23.07.1997 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat die Antragstellerin unter Bezugnahme auf ihren Vortrag im Verwaltungsverfahren den Erlaß einer einstweiligen Anordnung begehrt. Entgegen der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin sei diese nicht gemäß §§ 68a BSHG an die Feststellungen des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der erforderlichen Pflege gebunden. Das Kriterium des zeitlichen Mindestpflegeaufwandes sei für die Zuordnung der Pflegestufen im Rahmen der Pflegeversicherung notwendig, im BSHG gäbe es indes nirgends eine entsprechende Bestimmung. Die Bezugnahme in § 68 Abs. 6 BSHG beziehe sich ausdrücklich nur auf die Bestimmung des Begriffs der Pflegebedürftigkeit. Die Regelung betreffe im wesentlichen die Abgrenzung und Höhe des Pflegegeldes. Danach bemesse sich der Umfang der Leistungen nach einem pauschalierten Pflegebedarf und nehme auf das konkrete Ausmaß der Pflegebedürftigkeit keine Rücksicht. Die Sozialhilfe habe demgegenüber den individuellen Hilfsbedarf ohne eine Einschränkung durch Höchstgrenzen zu berücksichtigen.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, der Antragstellerin Mittel im Rahmen der Hilfe zur Pflege für 16 Stunden Pflegebedarf abzüglich der vom Landes wohl fahrtsverband für die Arbeitstage geleisteten Hilfen (3 Stunden täglich) sowie der Leistungen der Pflegekasse zu gewähren.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, daß gemäß § 68a BSHG eine Bindungswirkung an die Entscheidung der Pflegekasse dergestalt bestehe, daß auch der Sozialhilfeträger den dort festgestellten zeitlichen Pflegeaufwand seiner Entscheidung im Rahmen der Hilfe zur Pflege als bindend zugrunde zu legen habe. Auch könne davon nicht abgewichen werden, wenn im Einzelfall das Vorliegen eines höheren zeitlichen Bedarf geltend gemacht werde, da § 68a BSHG keine Ausnahme vorsehe. Der Gesetzgeber habe mit dieser Regelung erkennbar verhindern wollen, daß es zu Abweichungen bei der Beurteilung der Pflegebedürftigkeit durch die Pflegekasse und den Sozialhilfeträger komme. Auch seien im Rahmen der Begutachtung durch den MDK nach § 14 Abs. 4 SGB XI sämtliche individuelle Gegebenheiten zu berücksichtigen, so daß ein zusätzlicher Bedarf auch unter Berücksichtigung des Bedarfsdeckungsprinzips nicht entstehen könne. Eine Oberprüfung der Feststellungen zum zeitlichen Umfang komme nur im sozialgerichtlichen Verfahren in Frage.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beschluß vom 27.01.1998. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der Behördenakte Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO, der hier allein in Betracht kommt, sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs und der Grund für eine notwendige vorläufige Regelung sind glaubhaft zu machen (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO).

1.
Der Anerkennung der Notwendigkeit einer Heranziehung einer besonderen Pflegekraft gemäß § 69b Abs. 1 Satz 2 BSHG in dem ausgesprochenen Umfang steht die Bindungswirkung nach § 68a BSHG an die Entscheidung des MDK Über die Pflegebedürftigkeit der Antragstellerin nicht entgegen. Die vorgenannte Vorschrift sieht zwar vor, daß die Entscheidungen der Pflegekasse über das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit nach dem XI. Buch Sozialgesetzbuch auch der Entscheidung im Rahmen der Hilfe zur Pflege zugrunde zu legen ist. Hierfür spricht auch zunächst der Umstand, daß der Begriff der Pflegebedürftigkeit nach § 14 SGB XI im wesentlichen wortgleich mit § 68 BSHG ist. Auch sind die Stufen der Pflegebedürftigkeit nach § 15 SGB XI ihren Voraussetzungen nach identisch mit den in § 69a BSHG festgelegten Stufen der Pflegebedürftigkeit.

Dieser Gleichlauf wird indes an verschiedenen Stellen durchbrochen: So bezieht § 68 Abs. 1 Satz 2 BSHG auch die Personen in den Kreis der Anspruchsberechtigten ein, die in Abweichung von § 68 Abs. 1 Satz l BSHG und damit auch von § 14 Abs. 1 SGB XI nur in geringfügigem Umfang pflegebedürftig sind, oder die der Hilfe für andere Verrichtungen bedürfen, als in § 68 Abs. 5 BSHG festgelegt sind.

Weitere Unterschiede zwischen den Regeln des BSHG und des SGB XI, die gegen eine starre Bindung des Sozialhilfeträgers an die Entscheidung des MDK sprechen, bestehen darin, daß zum einen die Regelung über die Pflegestufen im BSHG lediglich im Rahmen des Pflegegeldes nach § 69a BSHG Berücksichtigung findet, zum anderen die durch das 1. Änderungsgesetz zum SGB XI eingefügte Regelung des § 15 Abs. 3 SGB XI über die Zuordnung der Pflegestufen zu bestimmten Zeitstufen keine Entsprechung im BSHG findet.
Zudem finden nach § 68 Abs. 6 BSHG verschiedene Verordnungen und Richtlinien nach dem SGB XI auch im Rahmen der Hilfe zur Pflege nach dem BSHG Anwendung, jedoch ist dies beschränkt auf die nähere Bestimmung des Begriffs der Pflegebedürftigkeit, des Inhalts der Pflegeleistung, der Unterkunft und Verpflegung und zur Abgrenzung, Höhe und Anpassung der Pflegegelder nach § 69a BSHG. Eine Bezugnahme hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der erforderlichen Pflegeleistung fehlt auch hier.

Auch ist zu beachten, daß sich die Bindungswirkung nach dem Wortlaut von § 68a BSHG auf die Entscheidung im Rahmen der Hilfe zur Pflege nur insoweit erstreckt, als sie auf Tatsachen beruht, die sowohl bei der Entscheidung der Pflegekasse wie auch des Sozialhilfeträgers zu berücksichtigen sind. Die Tatsachengrundlage, auf der über die Hilfe zur Pflege nach dem BSHG entschieden wird, ist indes nicht vollständig, sondern nur in Teilen identisch mit der der Entscheidung der Pflegekasse.
Dies ergibt sich aus dem zwischen BSHG und SGB XI bestehenden strukturellen Unterschied.

Die Pflegeversicherung ist im Gegensatz zu den Regeln des BSHG nicht bedarfsdeckend, sondern einnahmeorientiert gestaltet. Die Leistungen nach dem Pflegeversicherungsgesetz sind demgemäß in ihren Höchstbeträgen gedeckelt. Ausdrücklich stellt § 4 Abs. 2 SGB XI in diesem Zusammenhang klar, daß gerade keine Vollversorgung des Pflegebedürftigen angestrebt wird, sondern die Pflegeversicherung lediglich eine Ergänzungsfunktion zusätzlich zu einer schon bestehenden nicht-professionellen Pflege in häuslicher Umgebung darstellt. § 4 Abs. 1 SGB XI läßt erkennen, daß die Pflegeversicherung am Begriff der Grundpflege orientiert ist (vgl. insoweit Hauck-Wilde, SGB XI, K4 Randzahl 17, 10). Mit der Grundpflege korrespondieren die in § 14 Abs. 4 SGB XI enthaltenen vier Bedarfsbereiche, die eine Konkretisierung der gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen des täglichen Lebens beinhalten. Andere Bedarfsbereiche wie Bildung, Erholung oder Kommunikation werden somit nicht berücksichtigt;
§ 14 Abs. 4 SGB XI enthält insoweit einen abschließenden Katalog der im Rahmen der Pflegeversicherung maßgeblichen Bedarfsbereiche (vgl. Hauck-Wilde, SGB XI, K § 14 Randzahl 30, 32). Soweit die Leistungen der häuslichen Pflege somit gerade keine ganzheitliche Pflege umfaßt, die auch den vorgenannten psychosozialen Bereich berücksichtigt, bleibt es bei der Leistungspflicht des Sozialhilfeträgers, wie in § 13 Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB XI noch einmal klargestellt wird.

Die Leistungen im Rahmen der Hilfe zur Pflege nach dem BSHG decken somit den gesamten pflegerischen Bedarf ab. Insbesondere ergibt sich aus der Ergänzung, die § 68 Abs. 1 BSHG durch den mit dem ersten SGB XI-Änderungsgesetz: vom 14.06.1996 eingefügten neuen Satz 2 erfahren hat, deutlich, daß der Begriff der Pflegebedürftigkeit und daran anschließend die Leistungspflicht des Sozialhilfeträgers wesentlich weiter ist als der Begriff der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI (vgl. insoweit Jürgens, ZVSH/SGB, 1997 Seite 25). Daß das Bedarfsdeckungsprinzip auch weiterhin im Rahmen der Hilfe zur Pflege volle Geltung haben sollte, beweist auch insoweit der Gang der Gesetzgebung zum 1. SGB XI-Änderungsgesetz. Nachdem § 68 Abs. 1 Satz 2 BSHG in der Fassung des Änderungsgesetzes die Anwendbarkeit der Vorschrift auch auf Bedarfslagen für andere Verrichtungen als nach Absatz 5 zunächst - entgegen der ursprünglichen Fassung des Gesetzes - nicht vorsah, wurde nach der Anrufung des Vermittlungsausschusses (vgl. insoweit BT-Drucksache 13/4521, Seite 3) mit der nunmehr gültigen Fassung von § 68 Abs. 1 Satz 2 BSHG die vom Bedarfsdeckungsprinzip ausgehende Struktur der Hilfe zur Pflege durch die Einbeziehung der "anderen Verrichtungen" in § 68 BSHG eindeutig erkennbar.

Dabei erstreckt sich der Anwendungsbereich dieser Vorschrift hinsichtlich der "anderen Verrichtungen" nicht lediglich auf die geringfügig Pflegebedürftigen (Pflegestufe 0), sondern, wie sich aus dem Wortlaut ergibt, auch auf Pflegebedürftige, die den Pflegestufen I bis III unterfallen: Der Anspruch auf Hilfe 2ur Pflege wird alternativ ("oder") den vorübergehend Hilfebedürftigen, den geringfügig Hilfebedürftigen sowie den bei anderen Verrichtungen (als nach Absatz 5) Hilfebedürftigen gewährt (vgl. insoweit Hinweise und Empfehlungen des DV zu Abgrenzungsproblemen zwischen Pflegeversicherung und Hilfe zur Pflege in NDV 1997, S. 121; Jürgens, Hilfe zur Pflege, ZfSH/SGB 1997,25; a.A. Zeitler, NDV 1996, S. 390). Eine Auslegung dahingehend, daß nur bei Vorliegen der "Pflegestufe O" ein Hilfebedarf bei anderen Verrichtungen anzuerkennen wäre, würde zudem einen Wertungswiderspruch beinhalten, denn es wäre unter dem sozialhilferechtlichen Kriterium der Bedarfsdeckung kaum zu rechtfertigen, weshalb einem leicht Pflegebedürftigen Leistungen für einen Bedarf gewährt werden, der bei einem erheblich oder stärker Pflegebedürftigen nicht anzuerkennen wäre.

Hilfe zur Pflege wird danach gerade nicht nur den Personen gewährt, deren Hilfebedarf dem Raster des § 68 Abs. 5 BSHG unterfällt, sondern auch für einen von diesem Raster abweichenden Bedarf.

Gerade durch die Öffnung des Kreises der Anspruchberechtigten in § 68 Abs. 1 S. 2 BSHG wird erkennbar, daß sich die Hilfe zur Pflege nach dem BSHG gerade nicht in der Abdeckung der schon von der Pflegeversicherung erfaßten Bereiche erschöpft, sondern ein darüber hinausgehendes Leistungsspektrum erfaßt. Hiervon ausgehend kann die Entscheidung der Pflegekasse, jedenfalls was den darin festgestellten zeitlichen Umfang der Pflegetätigkeit angeht, dann keine Bindungswirkung entfalten, wenn eindeutige Anhaltspunkte dafür bestehen, daß ein von dem Leistungsspektrum der Grundpflege nach dem SGB XI abweichender Bedarf besteht. Dies ergibt sich zwingend schon daraus, daß die diesbezügliche Prüfung des MDK im Rahmen der Pflegeversicherung sich nur auf den oben beschriebenen, gegenüber der Hilfe zur Pflege nach dem BSHG eingeschränkten Rahmen erstreckt.

Zwar wird vielfach ein solcher abweichender Bedarf wegen des weit gefaßten Begriffs der Pflegebedürftigkeit und der bei der Feststellung des Hilfebedarfs zu berücksichtigenden Verrichtungen in § 68 Abs. 5 BSHG nicht festzustellen sein und der Sozialhilfeträger in diesen Fällen ohne weitere Prüfung die Begutachtung des MDK bei seiner Entscheidung zugrunde legen können (vgl. Mergler-Zink, BSHG, § 68a Rz. 4).

Wenn indes Anhaltspunkte für einen abweichenden Bedarf erkennbar sind, kann sich der Sozialhilfeträger gerade nicht auf die Begutachtung des MDK zurückziehen, sondern es besteht nunmehr für ihn Veranlassung, eigene Ermittlungen anzustellen. Diese Ermittlungen müssen einmal dahin gehen, zu überprüfen, ob ein Bedarf für andere Verrichtungen besteht, zum anderen aber auch dahin, festzustellen, ob der festgestellte zeitliche Umfang im Einzelfall zutreffend berechnet ist. Hierbei ist insbesondere zu beachten, daß die Pflegeleistungen nach dem SGB XI vom Modell einer Laienpflege durch Verwandte und Nachbarn ausgeht. Werden Pflegebedürftige indes Überwiegend oder vollständig durch professionelle Pflegekräfte gepflegt, können die im Rahmen der Pflegeversicherung maßgeblichen Zeitkorridore oftmals nicht zutreffend sein, weil Bereitschaftszeiten oder Anfahrtzeiten, die bei der Laienpflege nicht anfallen, unberücksichtigt bleiben.

Auch besteht die Entscheidung der Pflegekasse letztlich nur in der Feststellung der Pflegebedürftigkeit bzw. ihres Ausmaßes, d.h. der Zuordnung zu einer der Pflegestufen. Die Feststellung des zeitlichen Aufwands der Pflege ist demgegenüber eine Vorfrage bzw. Entscheidungsgrundlage für die Einstufung, die allenfalls noch Bedeutung für den Umfang der Sachleistung hat. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es auch fraglich, die Antragstellerin auf den Rechtsweg vor den Sozialgerichten zu verweisen, denn sie könnte dort allenfalls die Unrichtigkeit der Entscheidung der Pflegekasse vom 18.06.1997 über die Einstufung in die Pflegestufe III bzw. der Höhe der zugesprochenen Leistungen im Rahmen einer Verpflichtungsklage nach § 54 SGG geltend machen. Die Zulässigkeit einer solchen Klage setzt indes voraus, daß der Kläger durch die Ablehnung oder Unterlassung eines Verwaltungsaktes beschwert ist. Gerade dieses Erfordernis ist bei der Antragsteller in fraglich, da eine Ablehnung bzw. nur teilweise Stattgabe ihres Antrages auf Gewährung von Pflegegeld nach dem SGB XI gerade nicht erfolgt ist. Die Antragstellerin erhält den Höchstbetrag der Leistungen nach § 36 Abs. 3 Nr. 3 SGB XI; darüber hinausgehende Leistungen gewährt das Gesetz allenfalls unter den Voraussetzungen der Härtefallvorschrift des § 36 Abs. 4 SGB XI, die die Antragstellerin nicht erfüllt. Die Antragsgegnerin erstreckt die Bindungswirkung des § 68a BSHG der Sache nach jedoch auf das sozialmedizinische Gutachten des MDK. Zwar hat sie diesbezüglich ausgeführt, der Wille des Gesetzgebers sei es gewesen, zu verhindern, daß es zu Abweichungen bei der Beurteilung der Pflegebedürftigkeit kommt und diese Intention des Gesetzgebers sei nur zu realisieren, wenn auch die Feststellungen des zeitlichen Aufwands bindend im Rahmen der Hilfe zur Pflege zugrunde gelegt würden (so auch Schellhorn BSHG, § 68a Rz. 7, § 68 Rz. 34). Hiergegen spricht jedoch, daß im Rahmen der Hilfe zur Pflege bei allen Pflegestufen gerade auch die "anderen Verrichtungen" nach § 68 Abs. 1 S.2 BSHG zu berücksichtigen sind, die bei der Begutachtung des MDK keine Berücksichtigung finden. Das in diesem Zusammenhang angeführte Argument, die Feststellungen zur Zeitdauer seien im Rahmen der in § 68/ Abs. 6 BSHG enthaltenen Verweisungen für den sozialhilfeträger bindend, greift nicht, da, wie oben schon ausgeführt, die Verweisungsvorschrift diesen Bereich nicht erwähnt.

In diesen Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, daß wegen des von der Antragstellerin gegen die Entscheidung der Pflegekasse eingelegten Widerspruchs eine Bindungswirkung nach § 68a BSHG deshalb nicht ausgehen kann, weil eine Abänderung dieses Bescheides im Widerspruchsverfahren möglich ist (vgl. OVG Lüneburg in FEVS 46,460). Eine Bindungswirkung kann sich deshalb sinnvollerweise nur auf bestandskräftige Entscheidungen beziehen.

2.
Die Antragstellerin hat danach einen Anspruch auf Gewährung von Leistungen für eine besondere Pflegekraft gem. § 69b Abs. l S. 2 BSHG im Umfang von 9 1/2 Stunden glaubhaft gemacht. Die Kammer ist unter Anwendung von § 173 VwGO, § 287 ZPO bei Berücksichtigung der im Verfahren eingereichten Unterlagen zu der Überzeugung gelangt, daß die Antragstellerin ihren pflegerischen Bedarf mit Pflegeeinsätzen in diesem Umfang jedenfalls sicherstellen kann. Ob ein darüberhinausgehender Bedarf in dem vollen Umfang von 13 Stunden, wie er von ihr geltend gemacht worden ist, besteht, konnte auch unter Berücksichtigung der Feststellungen des Gesundheitsamtes nicht abschließend ermittelt werden. Die Klärung dieser tatsächlichen Frage bleibt insoweit dem Hauptsacheverfahren Vorbehalten.

Das Gesundheitsamt des Landkreises Marburg - Biedenkopf hat im Rahmen seiner Begutachtung zwar lediglich einen zeitlichen Umfang von 6 Stunden und 25 Minuten festgestellt. Die Antragstellerin hat jedoch glaubhaft gemacht, daß weitere, über diesen Umfang hinausgehende Bedarfspositionen nicht berücksichtigt worden sind. Diese ergeben sich einerseits daraus, daß der Bedarf bei den in § 68 Abs. 5 BSHG aufgezählten Verrichtungen nicht umfassend berücksichtigt wurde, andererseits daraus, daß die Hilfebedürftigkeit bei "anderen Verrichtungen" i. S. v. § 68 Abs. 1 S. 2 BSHG vom Gesundheitsamt nicht erschöpfend gewürdigt worden ist.

Bei den Feststellungen zu den in § 68 Abs. 5 BSHG aufgezählten Verrichtungen werfen die Ausführungen im Gutachten des Gesundheitsamtes in verschiedenen Punkten weitere Fragen auf:

Bei den hauswirtschaftliehen Verrichtungen wurde ohne weitere Begründung ein Bedarf beim Kochen an 3 bis 7 Tagen in der Woche angenommen. Dabei wurde nicht zeitlich differenziert dargestellt bzw. begründet, warum dieser Bedarf nicht täglich anfallen soll.

Soweit für den Bereich der Mobilität insgesamt ein Bedarf von 130 Minuten in Ansat2 gebracht wurde, erscheint dies deshalb nicht ausreichend, weil ausweislich des Gutachtens in diesem Bereich Hilfen nur im Zusammenhang mit den Verrichtungen der Körperpflege (§ 68 Abs. 5 Nr. 3 BSHG) berücksichtigt worden sind. Im Rahmen von § 68 Abs. 5 Nr. 3 BSHG ist jedoch auch ein Bedarf im Zusammenhang mit den von § 68 Abs. 5 Nr. 1, 2 und 4 BSHG erfaßten Bereichen, also im Zusammenhang mit der Ernährung und der hauswirtschaftlichen Versorgung(vgl. Schoch, ZfF 1995, S. 50) zu berücksichtigen.

Es fehlen jedoch Ausführungen dazu, inwieweit Hilfen beim Bewegen im Zusammenhang mit der Ernährung und den hauswirtschaftlichen Verrichtungen erforderlich sind. Insbesondere hätte dargelegt werden müssen, welche Hilfen die Antragstellerin beim Bewegen im Zusammenhang mit dem Einkäufen benötigt. In diesem Zusammenhang sind Hilfen beim Verlassen und Aufsuchen der Wohnung unerläßlich, das Gutachten läßt diese Hilfen in diesem Bereich jedoch völlig unberücksichtigt. Die Antragstellerin hat demgegenüber nachvollziehbar dargelegt, daß zum einen sie selber ihre Einkäufe erledigt, zum anderen für sie als Rollstuhlfahrerin das Einkäufen mit besonderen Schwierigkeiten verbunden ist. So ist auch für das Gericht nachvollziehbar, daß das Benutzen öffentlicher Verkehrsmittel sowie das Aufsuchen der Geschäfte und Kaufhäuser für die Antragstellerin als Rollstuhlfahrerin deutlich erschwert ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß ggfs. die Einkäufe durch die Pflegeperson allein schneller durchgeführt werden könnten, da § 68 Abs. 4 BSHG insoweit ausführt, daß der Hilfebedarf im Rahmen der Hilfe zur Pflege in der teilweisen oder vollständigen Übernahme der Verrichtungen des täglichen Lebens mit dem Ziel der eigenständigen Übernahme dieser Verrichtungen besteht. Dieser Intention würde es widersprechen, die Antragstellerin, die weitestgehend sozial integriert ist, darauf zu verweisen, einen nicht unwesentlichen Teil des täglichen Lebens aus der Hand zu geben und durch andere* Personen erledigen zu lassen.

Zum Bereich der Hilfe zur Pflege gehört auch das Durchführen von Gehübungen, wofür die Antragstellerin die Notwendigkeit von drei zehnminütigen Übungen täglich angegeben hat.

Soweit für das Waschen der Haare nur ein Bedarf einmal wöchentlich in Ansatz gebracht wurde, mag dies vielleicht für ältere und bettlägerige Menschen vertretbar sein, es erscheint jedoch für eine junge berufstätige Frau nicht zumutbar. Hierbei geht die Kammer davon aus, daß junge Frauen, insbesondere wenn sie wie die Antragstell erin eine Langhaarfrisur haben, mindestens dreimal wöchentlich die Haare waschen. Zudem ist jedenfalls nicht eindeutig ausgewiesen, welche zeitliche Dimension hierfür in Ansatz gebracht wurde, es wurde lediglich insgesamt ein um 10 Minuten täglich erhöhter Bedarf für verschiedene nicht täglich, aber regelmäßig wiederkehrende Verrichtungen anerkannt. Als solche Verrichtungen wurden das Waschen der Haare, das Schneiden der Nägel sowie sporadische Arztbesuche benannt. Eine Differenzierung nach dem zeitlichen Umfang der erforderlichen Hilfen ist jedoch nicht erkennbar.

Zudem läßt die Aufzählung in dem Gutachten des Gesundheitsamt weitere Verrichtungen unberücksichtigt, deren Notwendigkeit von der Antragstellerin geltend gemacht worden ist. Dabei handelt es sich um Verrichtungen, die zwar nicht den im Rahmen von § 68 Abs. 5 BSHG aufgezählten Verrichtungen unmittelbar zuzuordnen sind, jedoch über § 68 Abs. 1 S. 2 BSHG als "andere Verrichtungen" bedarfserhöhend zu berücksichtigen sind.

Zu Recht hat die Antragstellerin darauf hingewiesen, daß Wartung und Pflege ihrer Hilfsmittel, insbesondere ihrer Rollstühle, Zeit in Anspruch nimmt. Die Antragstellerin verfügt über einen Elektro- und einen manuellen Rollstuhl; bei beiden Hilfsmitteln wird zwar nicht jeden Tag eine Reparatur anfallen, jedoch muß der Elektrorollstuhl täglich an ein Ladegerät angeschlossen werden. Bei auftretenden Reparaturen, insbesondere bei Reifenpannen, können erhebliche Zeiten anfallen; die zwingend als Bedarf im Rahmen der Hilfe zur Pflege zu berücksichtigen sind, da sie für die Gewährleistung der Mobilität unerläßlich sind. Weiterhin hat die Antragstellerin vorgetragen, sie müsse stündlich mehrfach im Rollstuhl aufgesetzt werden, um einem Dekubitus vorzubeugen (vgl. Bl. 147 GA); auch des Nachts wird die Antragstellerin hierzu umgelagert. Die Begutachtung des Gesundheitsamtes geht hierauf indes nicht ein. Hierbei ergibt sich zusätzlich noch deshalb eine Erhöhung des Zeitaufwandes, weil die Antragstellerin gerade nicht auf eine Pflege durch Nahestehende oder Verwandte (Laienpflege) zurückgreift, sondern auf einen professionellen Pflegedienst. Anders als bei der pflege durch im gleichen Haushalt lebende Angehörige kann sich allein durch die erforderlichen Anfahrten ein erhöhter Zeitaufwand ergeben.

In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, daß viele Verrichtungen deshalb bei der Einstufung in die Pflegestufen unberücksichtigt bleiben, weil sie nicht täglich, sondern in größeren Abständen erforderlich sind (vgl. § 68 Abs. 1 s. 1, Abs. 5 BSHG). So ist beispielsweise der Einkauf von Kleidung, Medikamenten und sonstigen behinderungsbedingten Hilfsmitteln von der vorgenannten Vorschrift nicht umfaßt. Gerade in diesem Bereich besteht aber ein zusätzlicher Bedarf der Antragstellerin, auf den die Begutachtung des Gesundheitsamts nicht eingeht.

3.
Darüber hinaus hat die Antragstellerin nachvollziehbar dargelegt, daß sie Hilfen bei ihren Freizeitaktivitäten benötigt, sie hat vorgetragen, daß sie Begleitung und Unterstützung während der Zeiten benötigt, in denen sie die Krankengymnastik bzw. das Schwimmbad besucht. Die Antragstellerin hat hierzu ausgeführt, daß sie bei den zwei wöchentlichen Krankengymnastikterminen auch die Unterstützung einer Pflegekraft für das Aus- und Anziehen benötigt. Auch beim Aufsuchen des Schwimmbades, was ausweislich ihres Schreiben vom 04.03.1998 einmal wöchentlich erfolgt, benötigt sie eine Begleitung, die sie sowohl zum Schwimmbad begleitet wie auch beim Aus- und Ankleiden Hilfen leistet. Weitere Hilfen in Form von Begleitung und vielfältigen kleinen Handreichungen - die Antragstellerin ist aufgrund ihrer Behinderung weitgehend bewegungsunfähig - fallen bei den sonstigen Aktivitäten der Antragstellerin an: Sie nimmt an einem Aufbaustudium (Deutsch als Fremdsprache) teil-und erteilt selber Sprachunterricht. Sie hat weiterhin vorgetragen, sich regelmäßig mit Freunden zu treffen und ihre Eltern in Weilburg zu besuchen. Darüber hinaus unternimmt die Antragstellerin Urlaubsfahrten. Die bei diesen Aktivitäten notwendigen Hilfen sind im Rahmen der Eingliederungshilfe nach §§ 39, 40 Abs. 1 Nr. 8 BSHG zu fördern, da sie sämtlich dazu dienen, der Antragsteller in die Teilnahme am Leben in der Gemeinschaft zu ermöglichen.

4.
Das Gericht ist bei summarischer Prüfung unter Berücksichtigung der von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen und ihrer Anhörung im Erörterungstermin zu der Überzeugung gelangt, daß ein Bedarf an Hilfen mindestens im Umfang von 9 % Stunden täglich besteht. Die Antragstellerin hat auch insoweit mit Schriftsatz vom 17.10.1997 vortragen lassen, daß mit diesem pflegerischen Aufwand jedenfalls ihre Grundversorgung sichergestellt werden kann. Im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens konnte das Gericht dem Antrag, die Antragsgegnerin zur Übernahme von Pflegekosten im Umfang von 16 Stunden (abzüglich der vom Landeswohlfahrtsverband gewährten Hilfen) zu verpflichten, nicht nachkommen, da jedenfalls der Eintritt wesentlicher Nachteile insoweit nicht erkennbar war.

5.
Die Antragsgegnerin kann auch nicht einwenden, daß die Antragstellerin gemäß § 3a S. 2 BSHG wegen der Höhe der durch die ambulanten Pflege anfallenden Kosten auf die Inanspruchnahme stationärer Hilfen zu verweisen ist. Das Gericht brauchte in diesem Zusammenhang auch nicht abschließend darüber zu entscheiden, ob die entstehenden Mehrkosten unverhältnismäßig sind, da eine geeignete stationäre Hilfe ausweislich der Mitteilung der Antragsgegnerin vom 14.10.1997 nicht zur Verfügung steht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. l VwGO und berücksichtigt das anteilige Unterliegen der Beteiligten. Die Gerichtskostenfreiheit beruht auf § 188 S. 2 VwGO.

RECHTSMITTELBELEHRUNG:
Gegen diesen Beschluß steht den Beteiligten die Beschwerde zu, wenn sie vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof zugelassen wird.
Die Beschwerde ist nur zuzulassen,

  1. wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses bestehen,
  2. wenn die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,
  3. wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,
  4. wenn der Beschluß von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des
    Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder
  5. wenn ein der Beurteilung des Beschwerdegerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Beschwerde ist innerhalb zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses zu beantragen. Der Antrag ist bei dem

Verwaltungsgericht Gießen Marburger Str. 4 35390 Gießen

schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu stellen. Er muß den angefochtenen Beschluß bezeichnen, ln dem Antrag sind die Gründe, aus denen die Beschwerde zuzulassen ist, darzulegen.

Für den Antrag auf Zulassung der Beschwerde und das weitere Verfahren besteht Vertretungszwang. Jeder Beteiligte muss sich, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule als Bevollmächtigten vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen. In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit in Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof als ProzeBbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Vereinigungen der Kriegsopfer und Behinderten zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozeßvertretung befugt sind, ln Abgabenangelegenheiten sind vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof als Prozeßbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen. In Angelegenheiten der Beamten und der damit in Zusammenhang stehenden Sozialangelegenheiten sowie in
PersonalVertretungsangelegenheiten sind vor dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof als Prozeßbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind.
Dr. Schwartze
Seibert
Metzner

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