Bundesverband
Forum selbstbestimmter Assistenz behinderter Menschen e.V.


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Urteil 029

Az.: 2 A 387/01 DE

Abschrift

Verwaltungsgericht Dessau

Im Namen des Volkes Urteil

In der Verwaltungsrechtssache

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Kläger,

Proz.-Bev.: Rechtsanwälte
Schöppler und Kollegen, Mittlerer Graben 54, 97980 Bad Mergentheim

gegen

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Beklagter,

wegen

Übernahme der Kosten häuslicher Pflege

hat das Verwaltungsgericht Dessau – 2. Kammer – auf die mündliche Verhandlung vom 26. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Verwaltungsgerichts Bücken-Thielmeyer, die Richterin am Verwaltungsgericht Schneider, die Richterin Baur sowie die ehrenamtlichen Richter Frau Hunger und Herr Kalinowski für Recht erkannt:

Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Kläger die Klage zurückgenommen hat.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, die angemessenen Kosten für die besonderen Pflegekräfte zu übernehmen, deren Heranziehung für die häusliche Pflege des Klägers erforderlich ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt 1/5, der Beklagte 4/5 der Kosten des Verfahrens. Gerichtskosten (Auslagen und Gebühren) werden nicht erhoben.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher leistet.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Hilfe zur ambulanten Pflege.

Der am …… 1956 geborene Kläger leidet seit dem Kleinkindalter an einer Muskelkrankheit (Poliomyelitis). Der Kläger ist auf Grund seiner Behinderung nicht mehr steh- und gehfähig und auf die Benutzung eines Rollstuhls angewiesen. Er benötigt Hilfe für die gesamte Körperpflege, das An- und Auskleiden sowie für die mundgerechte Nahrungsvorbereitung und –verabreichung, das Aufstehen und Zu-Bett-Bringen. Aus Gründen der Dekubitusprophylaxe ist ein mehrfacher nächtlicher Lagerwechsel erforderlich.

Der Kläger wird seit dem Tode seiner Eltern im Jahr 1985 in dem Alten- und Pflegeheim …… in …… stationär betreut. Maßnahmen der Eingliederungshilfe bietet das Heim nicht. Der Kläger lebt allein in einem Zimmer mit Sanitärzelle. Er bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von 642,27 Euro (1.256,17 DM). Die Pflegekasse der AOK Sachsen-Anhalt hat den Kläger in Pflegestufe 3 eingestuft und leistet monatlich Pflegegeld von 1432 Euro an die Einrichtung. Der Pflegesatz beträgt in Pflegestufe III monatlich 2.517,02 Euro (4.922,87 DM). Der überörtliche Sozialhilfeträger übernimmt die ergänzenden Heimkosten.

Mit Schreiben vom 07. März 2001 beantragte der Kläger beim Beklagten, ihm Hilfe zur Pflege in einer eigenen Wohnung zu gewähren. Die erforderliche Hilfe solle über das sog. Assistenzmodell mit von ihm selbst beschäftigten geeigneten Assistentinnen sichergestellt werden. Dem Antrag war eine Aufstellung der entstehenden Assistenzkosten beigefügt. Die monatlichen Gesamtkosten bezifferte der Kläger mit 13.905,60 DM, zu denen Beiträge zur Berufsgenossenschaft in Höhe von 170,00 DM je Assistentin pro Jahr sowie Steuerberatungskosten von ca. 1.000,00 DM pro Jahr hinzukämen.

Der Antrag des Klägers wurde mit Bescheid vom 22. Juni 2001 abgelehnt. Die Pflege des Klägers könne im Hinblick auf seine Schwerstpflegebedürftigkeit nur durch medizinisches Fachpersonal abgesichert werden. Im übrigen könne dem Wunsch des Klägers, außerhalb einer stationären Einrichtung im häuslichen Bereich zu leben, nicht entsprochen werden, da die ambulante Hilfe gegenüber der stationären Hilfe mit unverhältnismäßig hohen Mehrkosten verbunden sei.

Mit Schreiben vom 12. Juli 2001 legte der Kläger hiergegen Widerspruch ein. Zur Begründung führte er aus, dass ihm die Unterbringung in einem Alten- und Pflegeheim nicht mehr zumutbar sei. Er sei zu jung, um in einem Altenpflegeheim ständig mit dem Tod konfrontiert zu werden. Die Heimunterbringung lasse keine Privat- und Intimsphäre oder Selbstbestimmung zu. So habe er keinerlei Einflussmöglichkeiten auf seinen Tagesablauf, er werde in dem Heim nach Dienstplan „abgearbeitet", wobei er dem ständigen Wechsel des Dienstpersonals ausgesetzt sei. Eine Teilnahme am Leben in der Gesellschaft sei ihm nicht möglich, weil es für Unternehmungen außerhalb des Heimes keine Begleitung gebe. Der Widerspruch wurde mit Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 25. September 2001 zurückgewiesen. Dem Kläger sei nach seinen persönlichen Verhältnissen, der Schwere der Körperbehinderung und dem Maß der Pflegebedürftigkeit eine geeignete stationäre Hilfe zumutbar. Gegenüber dem Alten- und Pflegeheim, in dem der Kläger seit 16 Jahren lebe, sei eine Einrichtung für körperbehinderte Menschen besser geeignet. Dem Kläger sei deshalb ein Wechsel in eine Körperbehinderteneinrichtung nahegelegt worden, was der Kläger aber abgelehnt habe, weil er in …… leben wolle. In dem Alten- und Pflegeheim in …… könne der Kläger ohne Einschränkungen Besuch empfangen und – wie aus der eigenen Wohnung – Besuche abstatten. Intim- und Privatsphäre würden in dem vom Kläger allein bewohnten Zimmer gewahrt, auf individuelle Wünsche werde nach Möglichkeit eingegangen. So sei das Zimmer des Klägers mit eigenen Dingen ausgestattet. Das Heim biete Geselligkeiten an. Einschränkungen in Bezug auf Besuche und Wahrnehmung von ehrenamtlicher Tätigkeit bestünden nicht. Vielmehr würden dem Kläger die Räume des Altenpflegeheims für seine Arbeit im Behindertenverband kostenlos zur Verfügung gestellt. Die mit der begehrten häuslichen Pflege verbundenen Mehrkosten seien unverhältnismäßig. Im übrigen seien die vom Kläger einzustellenden Assistentinnen keine besonderen Pflegekräfte im Sinne des § 69b BSHG. Diese seien in der Regel von ambulanten Pflegediensten eingestellt.

Der Kläger hat am 15. Oktober 2001 Klage vor dem Verwaltungsgericht erhoben, mit der er ursprünglich die Verpflichtung des Beklagten begehrte, ihm die durch die Einstellung selbst beschaffter Pflegekräfte entstehenden Kosten auf der Grundlage einer Kostenkalkulation von 13.905,60 DM zuzüglich Berufsgenossenschaftsaufwendungen in Höhe von 170,00 DM pro Pflegekraft und Jahr zuzüglich Steuerberatungskosten in Höhe von 1.000,00 DM pro Jahr zu gewähren. Er vertritt die Auffassung, dass ihm ein Anspruch auf Erstattung der angemessenen Aufwendungen der Pflegepersonen, insbesondere der Übernahme der angemessenen Kosten für besondere Pflegekräfte zusteht. Die von ihm einzustellenden Pflegekräfte seinen besondere Pflegekräfte im Sinne von § 69 b BSHG. Hiermit seien nicht Fachpflegekräfte, sondern Pflegekräfte gemeint, die zur pflegerischen Versorgung besonders angestellt seien. Auch in dem jetzigen Heim werde seine Pflege zum Teil durch ungeschultes Personal übernommen. Seine Versorgung erfordere lediglich praktische Kenntnisse und Fähigkeiten, die eine ungelernte Hilfskraft in kurzer Zeit lernen könne. Außerdem bleibe es dem Beklagten unbenommen, die Kosten für medizinisches Fachpersonal zu übernehmen, wenn er dieses für erforderlich halte. Ihm, dem Kläger, sei aus persönlichen Gründen nicht zuzumuten, weiter stationäre Hilfe in Anspruch zu nehmen. Vielmehr habe sein Wunsch nach einem selbstbestimmten Leben besonders Gewicht. Ihm könne nicht entgegengehalten werden, dass er bereits seit 16 Jahren stationär gepflegt werde. Auch wenn er sich hiermit zunächst abgefunden habe, bleibe sein Recht garantiert, das eigene Leben seinen Fähigkeiten entsprechend gestalten zu können. Soweit der Beklagte darauf verweise, dass er in einer geeigneten Einrichtung für pflegebedürftige Körperbehinderte durch Maßnahmen der Eingliederungshilfe gefördert werden könne, räume er selbst ein, dass dies in der jetzigen Situation nicht möglich sei. Es sei auch unzutreffend, dass er ohne Einschränkungen Besuche empfangen und Besuche abstatten könne. Insbesondere fehle in dem Pflegeheim das Personal, um eine Begleitung für Besuche zu gewährleisten. Nahezu das gesamte Leben spiele sich ausschließlich im Heim ab.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Beklagte dem Grunde nach verpflichtet ist, die angemessenen Aufwendungen des Klägers für die Anstellung selbst ausgewählter Pflegekräfte für dessen häusliche Pflege zu übernehmen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass eine fachgerechte Hilfe im Assistenzmodell nicht gewährleistet werden könne und trägt vor, § 69 b BSHG finde im Falle der Schwerstpflegebedürftigkeit keine Anwendung. Aus der Erfahrung der unternehmerischen Tätigkeit des Klägers werde im übrigen angezweifelt, dass er seine Pflege selbst organisieren könne, zumal er sie ohne professionellen Pflegedienst absichern wolle. Dem Kläger sei die stationäre Pflege zumutbar, weil dadurch die Pflege qualitätsgerecht gesichert werde. In dem Alten- und Pflegeheim in ……, dessen Pflegeleistungen der Kläger zu keiner Zeit beanstandet habe, könne der Kläger entscheiden, wann er geweckt und aufstehen oder wann er zu Bett gebracht werden möchte. Es sei ihm freigestellt, an der Beschäftigungstherapie teilzunehmen. Persönliche Wünsche des Klägers würden im Rahmen der Dienstplanung erfüllt, wozu auch Gaststättenbesuche gemeinsam mit anderen Heimbewohnern zählten. Die Behindertenarbeit, in der sich der Kläger engagiere, könne er vom Heim aus organisieren. Nehme er an Fahrten des Behindertenverbandes teil, werde er von dem von ihm gewünschten Pflegepersonal begleitet. Im übrigen verweist der Beklagte den Kläger auf den Wechsel in eine Körperbehinderteneinrichtung in ……, die auch Leistungen der Eingliederungshilfe biete.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtskarte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten Bezug genommen. Er war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Soweit der Kläger seine Klage durch Beschränkung des Klageantrages zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 VwGO einzustellen. Der zuletzt gestellte Antrag ist nicht lediglich als Umstellung der Klage von der Verpflichtungsklage auf die sachdienliche Feststellungsklage zu sehen, denn der Feststellungsantrag bleibt mit der Beschränkung auf eine Verpflichtung des Beklagten dem Grunde nach inhaltlich hinter der ursprünglichen Klageforderung zurück. Soweit die Klage aufrechterhalten wurde, ist sie als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Die vom Kläger gewünschte häusliche Pflege soll erst in der Zukunft einsetzen, so dass Art und Umfang der Hilfe sich erst bestimmen lassen, wenn die Pflegekräfte herangezogen werden. Der Kläger hat deshalb ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, da ihm nicht zuzumuten ist, die zur Konkretisierung der Hilfe notwendigen und mit hohen Kosten verbundenen Verpflichtungen einzugehen, bevor nicht geklärt ist, ob die Beklagte die beantragte Hilfe zur häuslichen Pflege mit der von ihr gegebenen Begründung versagen darf (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 28. August 1996 – 4 L 1845/96 -, Bl. 6).

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Der Beklagte ist dem Grund nach verpflichtet, die angemessenen Kosten für die besonderen Pflegekräfte zu übernehmen, deren Heranziehung für die häusliche Pflege des Klägers erforderlich ist.

Rechtsgrundlage sind die §§ 69, 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG. Nach § 69 b Abs. 1 BSHG sind Pflegebedürftigen im Sinne des § 68 Abs. 1 die angemessenen Aufwendungen der Pflegeperson zu erstatten; auch können angemessene Beihilfen gewährt sowie Beiträge der Pflegeperson für eine angemessene Alterssicherung übernommen werden, wenn diese nicht anderweitig sichergestellt ist. Ist neben oder an Stelle der Pflege nach § 69 Satz 1 die Heranziehung einer besonderen Pflegekraft erforderlich oder eine Beratung oder zeitweilige Entlastung der Pflegeperson geboten, so sind die angemessenen Kosten zu übernehmen.

Der Kläger ist unstreitig pflegebedürftig im Sinne des § 68 Abs. 1 BSHG. Da der Kläger keine Familienangehörigen hat, die seine häusliche Pflege sicherstellen können, ist die Heranziehung besonderer Pflegekräfte erforderlich, so dass der Beklagte nach § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG zur Übernahme der angemessenen Kosten verpflichtet ist. Entgegen der Auffassung des Beklagten findet § 69 b BSHG auch im Fall der Schwerstpflegebedürftigkeit Anwendung. Die Vorschriften über die häusliche Pflege verweisen auf die Pflegebedürftigkeit im Sinne des § 68 Abs. 1 BSHG und enthalten gerade keine Beschränkung auf geringere Grade der Pflegebedürftigkeit (vgl. Krahmer, in: LPK-BSHG, § 69 b RdNr. 1 und RdNr. 10; vgl. auch Oestreicher/Schelter/Kunz, BSHG, Losebl.-Komm., Stand Juni 2002, § 69 RdNr. 3).

Dem Anspruch auf Leistungen nach § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG steht im übrigen weder entgegen, dass eine häusliche Pflege des Klägers im Hinblick auf das Maß seiner Pflegebedürftigkeit nicht möglich wäre noch, dass die häusliche Pflege mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist.

So gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine häusliche Pflege des Klägers aus medizinischen Gründen oder sonstigen Gründen nicht möglich sein sollte. Soweit der Beklagte die Auffassung vertreten hat, dass die erforderliche ganztägige Pflege des Klägers nur durch entsprechende Fachkräfte gewährleistet werden könne, wird hiermit nicht die Möglichkeit der häuslichen Pflege als solcher in Frage gestellt. Vielmehr betrifft dieser Einwand allein die Frage der Geeignetheit der heranzuziehenden besonderen Pflegekräfte, die im Einzelfall zu prüfen wäre. Sollten – wofür sich aber insbesondere dem Vortrag des Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte entnehmen lassen – einzelne Pflegeleistungen nur durch fachkundige Pflegepersonen durchgeführt werden könnten, wäre damit nicht die Unmöglichkeit der häuslichen Pflege belegt. Vielmehr müsste lediglich dafür Sorge getragen werden, dass die hierzu herangezogenen Pflegepersonen die erforderliche Fachkunde haben.

Es ist weiter nicht ersichtlich, dass die häusliche Pflege des Klägers aus sonstigen Gründen unmöglich wäre. Soweit der Beklagte insoweit anzweifelt, dass der Kläger imstande ist, die Absicherung seiner häuslichen Pflege zu organisieren, ist diese Befürchtung nicht näher substantiiert worden. Dass Argument, dass der Kläger keine Vorsorge für einen urlaubs- oder krankheitsbedingten Ausfall seiner Pflegekräfte getroffen haben soll, ist zum einen im Hinblick auf die ungeklärte Kostenübernahme unverständlich. Zum anderen lässt sich der vom Kläger vorgelegten Kostenkalkulation gerade entnehmen, dass er Urlaub und Krankheit durchaus berücksichtigt hat. Schließlich ist nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass aus einer früheren Unternehmenstätigkeit des Klägers noch Verbindlichkeiten bestehen, belegen könnte, dass der Kläger seine häusliche Pflege nicht sicherstellen kann.

Der Anspruch des Klägers auf Übernahme der häuslichen Pflegekosten ist nicht deswegen ausgeschlossen, weil er auf eine stationäre Hilfe verweisen werden kann. Nach § 3 a Satz 1 BSHG in der Fassung des Gesetzes zur Reform des Sozialhilferechts vom 23. Juli 1996 (BGBl. I, S. 1088) ist die erforderliche Hilfe soweit wie möglich außerhalb von Anstalten, Heimen oder gleichartigen Einrichtungen zu gewähren. Die gilt nach Satz 2 nicht, wenn eine geeignete stationäre Hilfe zumutbar und eine ambulante Hilfe mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit sind die persönlichen, familiären und örtlichen Umstände angemessen zu berücksichtigen (Satz 3).

Für die Frage der Zumutbarkeit kommt es nicht allein auf die subjektive Sicht des Betroffenen an. Vielmehr muss darauf abgestellt werden, ob ein vernünftig urteilender Mensch anstelle des Betroffenen billigerweise das Leben in der vom Sozialhilfeträger benannten Einrichtung ablehnen und eine ambulante Hilfe vorziehen würde (VG Würzburg, Beschl. v. 14. Dezember 1998 – W 3 E 98.1458-).

Nach Überzeugung der Kammer ist dem Kläger hiernach weder die stationäre Pflege in dem Alten- und Pflegeheim in Zerbst zuzumuten, noch kann er auf eine stationäre Pflege in der Körperbehinderteneinrichtung in Darlingerode verwiesen werden.

Dabei hat der Wunsch des Klägers, als erwachsener Mensch erstmals eine eigene Wohnung zu beziehen und sein Leben soweit es sein schwere Krankheit zulässt, selbständig und eigenverantwortlich gestalten zu können, schon besonderes Gewicht. Der Erfüllung seines Wunsches steht dabei nicht entgegen, dass er rund um die Uhr auf fremde Hilfe und Pflege angewiesen ist. Denn trotz dieses Umfangs seiner Pflegebedürftigkeit bleiben dem Kläger vielfältige Möglichkeiten, in einer eigenen Wohnung und von ihr aus den Tagesablauf eigenständiger zu planen und zu gestalten als dann, wenn er in die Ordnung einer Einrichtung eingebunden ist. So kann er zum Beispiel Freunde und Veranstaltungen besuchen oder Ausflüge unternehmen (vgl. OVG Lüneburg, a.a.O.; s.a. VG Würzburg, Beschl. v. 14. Dezember 1998 – W 3 E 98.1458). Zwar spricht nach Auffassung der Kammer einiges dafür, dass nicht schon der Wunsch des Betroffenen, in einer eigenen Wohnung zu leben, weil das Mass der Selbständigkeit und Selbstbestimmtheit dort höher ist als in einer institutionellen Einrichtung, eine stationäre Unterbringung unzumutbar macht. Denn bei diesem Verständnis wäre eine stationäre Pflege gegen den Willen des Betroffenen immer unzumutbar (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 22. Mai 2000 – 7 S 2920/99 -, FEVS 52, 116 ff.), was im Hinblick auf den Wortlaut der Vorschrift, der abweichend von § 3 BSHG nicht auf die Wünsche des Hilfeempfängers abstellt, sondern von Zumutbarkeit spricht, nicht der gesetzgeberischen Absicht entsprechen dürfte. Die Frage muss aber nicht abschließend beantwortet werden, denn über den erklärten Wunsch des Klägers hinaus liegen hier Umstände vor, die ihm die Unterbringung in den vom Beklagten angebotenen stationären Einrichtungen unzumutbar machen.

Bei der Einrichtung, in der Kläger gegenwärtig lebt, handelt es sich um ein Alten- und Pflegeheim, in dem er keine altersentsprechenden Kontakte hat, sondern mit Ausnahme des Pflegepersonals nur mit alten Menschen und damit auch mit dem Tod konfrontiert ist. Angesichts seines Alters von nur 45 Jahren ist es dem Kläger jedoch nicht zuzumuten, entgegen seinem Wunsch in einer Alteneinrichtung dauerhaft zu verbleiben. Dass er dort schon seit Jahren lebt, ändert hieran nichts. Es ist vielmehr verständlich, dass der Kläger die Umstände seiner Unterbringung zunehmend als unerträglich empfindet, nachdem er den Wunsch entwickelt hat, das Heim zu verlassen, um ein eigenständiges Leben zu führen. So hat der Kläger nachvollziehbar vorgetragen, dass es ihn psychisch stark belastet, wenn Heimbewohner krankheitsbedingt in der Nacht rufen oder schreien. Im übrigen ist die Einrichtung – wie der Beklagte letztlich selbst einräumt - auch nicht in der Lage, dem Kläger die für seine Körperbehinderung geeignete Hilfe zu bieten. So bietet das Heim keine Leistungen der Eingliederungshilfe. Hinzu kommt, dass das Altenheim mangels Personal eine Begleitung für Aktivitäten außerhalb des Heimes, die dem Kläger nicht nur im Hinblick auf sein Engagement im Behindertenverband besonders wichtig sind, offensichtlich nicht zur Verfügung stellen kann. Der anderslautenden Behauptung des Beklagten ist der Kläger mit einem Schreiben der Heimleitung entgegengetreten, in dem eine Begleitung zu verschiedenen Terminen abgelehnt wurde.

Auch die angebotene stationäre Pflege in einer Körperbehinderteneinrichtung in …… ist dem Kläger nicht zuzumuten. Da die Einrichtung in …… auf die Aufnahme Körperbehinderter unterschiedlichen Alters ausgerichtet ist, dürfte der Kläger dort zwar auch seinem Alter entsprechende Angebote und Kontakte finden können. Es kann aber dahin stehen, ob die dortige Einrichtung nach ihrer Konzeption eine grundsätzlich zumutbare stationäre Unterbringung darstellt, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung insbesondere deswegen in Zweifel gezogen hat, weil nicht ersichtlich sei, dass die Einrichtung ihm auch Aktivitäten und Kontakte außerhalb der Einrichtung ermögliche. Dem Kläger ist diese stationäre Pflege jedenfalls deswegen nicht zuzumuten, weil von ihm aufgrund seiner persönlichen Verhältnisse ein Umzug nach …… nicht verlangt werden kann. Der Kläger ist zwar – wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vertreten hat – möglicherweise noch in einem Alter, in dem er sich ein völlig neues soziales Umfeld schaffen kann (vgl. hierzu VGH Mannheim, a.a.O., S. 119). Unabhängig davon kann ihm aufgrund seiner Bindungen in …… der mit dem Einrichtungswechsel verbundene örtliche Wechsel nicht zugemutet werden. Der Kläger ist nach seinen glaubhaften Angaben in der mündlichen Verhandlung in …… so eingebunden, dass er nicht auf einen Umzug in den …… verwiesen werden darf. Trotz der schriftlich geschilderten Probleme, Kontakte außerhalb des Alten- und Pflegeheimes zu pflegen, verfügt der Kläger in …… über einen großen Bekanntenkreis und hat dort auch noch familiäre Kontakte zu 4-5 Tanten. Hervorgehoben hat er außerdem eine bestehende Freundschaft zu einem DRK-Helfer. Vor allem aber ist der Kläger seit Jahren ehrenamtlich in der Behindertenarbeit auf Orts- und Kreisebene tätig. Über sein Engagement im Verband der Behinderten e.V. …… hat er nicht nur Kontakte zu den sonstigen … Mitgliedern des Kreisverbandes, die er im Rahmen der durch die Einrichtungsordnung gegebenen Möglichkeiten pflegt. Vielmehr ist in der mündlichen Verhandlung deutlich geworden, dass der Kläger in der Behindertenarbeit eine Aufgabe gefunden hat, die für ihn sinngebend ist und die offensichtlich auch zu einem wesentlichen Teil seinen Lebensinhalt bildet. So hat er geschildert, dass er sich als Mitglied im Gremium der Arbeitsgruppe „Bauen – Wohnen – Wohnumfeld" für Behinderte des von der Landesregierung ins Leben gerufenen Runden Tisches für die Beachtung der baulichen Anforderungen an ein behindertengerechtes Wohnen einsetzt und zur Förderung eines barrierefreien Bauens vor allem zur Stadtverwaltung …… Kontakte aufgebaut werden konnten. Hierin wird eine Einbindung des Klägers in seinen Heimatort erkennbar, die einer Verweisung auf eine Einrichtung im …… entgegensteht.

Auf die Frage, ob die häusliche Pflege des Klägers unverhältnismäßige Mehrkosten verursacht, kommt es hiernach nicht mehr an. Denn ist eine stationäre Pflege nicht zumutbar, bleibt es bei der Verpflichtung des Sozialhilfeträgers zur Gewährung der ambulanten Hilfe, auch wenn sie mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist. Das ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut des Satzes 2 des § 3 a BSHG, nach dem beide Voraussetzungen den Ausschluss der Rechtsfolge des Satzes 1 nebeneinander („und") erfüllt sein müssen. Bestätigt wird dies auch durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Die ursprünglich vorgesehene Fassung, die die beiden Voraussetzungen alternativ aufzählte, ist gerade nicht Gesetz geworden. Hieraus folgt, dass die Rechtsfolge des Satzes 1 nur dann nicht gilt, wenn beide in Satz 2 genannten Voraussetzungen nebeneinander erfüllt sind (vgl. OVG Lüneburg, Urt. v. 28. August 1996 – 4 L 1845/96 -; VG Göttingen, Beschl. v. 13. Juni 1997 – 2 B 2216/97 -; VG Würzburg, Beschl. v. 14. Dezember 1998 – W 3 E 98.1458 -; VGH Mannheim, Beschl. v. 22. Mai 2000 – 7 S 2920/99 -; FEVS 52, 116 ff.). Der weitergehende Antrag auf Feststellung, dass die dem Kläger entstehenden Kosten für von ihm selbst angestellte Pflegekräfte zu übernehmen sind, hat dagegen keinen Erfolg.

Diesem Anspruch steht allerdings nicht entgegen, dass die im Rahmen des sog. Assistenz- oder Arbeitgebermodells anzustellenden Assistentinnen keine besonderen Pflegekräfte im Sinne des § 69 b Abs. 1 Satz 2 BSHG sind. § 69 b BSHG verweist auf § 69 BSHG, wonach der Träger der Sozialhilfe, wenn im Falle des § 68 Abs. 1 häusliche Pflege ausreicht, darauf hinwirken soll, dass die Pflege einschließlich der hauswirtschaftlichen Versorgung durch Personen, die dem Pflegebedürftigen nahe stehen, oder im Wege der Nachbarschaftshilfe übernommen werden. Hieraus erschließt sich, dass mit dem Begriff der „besonderen Pflegekräfte" nicht eine bestimmte Ausbildung angesprochen ist, sondern dass es sich hierbei um Personen handelt, die anders an die Pflegepersonen nach Satz 1, dem Pflegebedürftigen die notwendige Hilfe gewerbsmäßig erbringen. Anforderungen an die berufliche Ausbildung werden nicht durch den verwendeten Begriff gestellt, sondern können sich nur aus der Art der Pflegetätigkeit ergeben (vgl. Oestreicher/Schelter/Kunz, BSHG, a.a.O., § 69 b RdNr. 6; Schellhorn/Schellhorn, BSHG, 6. Aufl. 2002, § 69 b RdNr. 10a). Besondere Pflegekräfte können demnach ausgebildete Pfleger ebenso sein wie sonstige Personen, die bereit und geeignet sind, die Pflegetätigkeit zu übernehmen, hierfür aber Entgelt verlangen (Oestreicher/Schelter/Kunz, BSHG, a.a.O. RdNr. 6). Schließlich müssen die besonderen Pflegekräfte entgegen der Auffassung des Beklagten nicht bei einem zugelassenen Pflegedienst angestellt sein (vgl. Krahmer, in: LPK-BSHG, § 69b RdNr. 1 und RdNr. 10), was sich auch der Vorschrift des § 69 c Abs. 4 BSHG entnehmen lässt.

Dass der Kläger seine häusliche Pflege ausschließlich im sog. Assitenz- oder Arbeitgebermodell sicherstellen darf, lässt sich aber für die erst noch einsetzende Hilfe gegenwärtig nicht feststellen. Form und Maß der Hilfe stehen nach § 4 Abs. 2 BSHG grundsätzlich im Ermessen des Sozialhilfeträgers. Auf Wünsche des Hilfeempfängers ist nach § 3 Abs. 2 Satz 1 BSHG Rücksicht zu nehmen, soweit sie angemessen sind. Der Träger der Sozialhilfe braucht nach Satz 3 Wünschen nicht zu entsprechen, deren Erfüllung mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden wäre. Dass die häusliche Pflege durch vom Kläger selbst angestellte Assistentinnen gegenüber einer ggfs. ergänzenden Inanspruchnahme eines professionellen Pflegedienstes mit unverhältnismäßigen Mehrkosten verbunden ist (vgl. zu einer entsprechenden Kostenbetrachtung VG Leipzig, Beschl. v. 19. Juni 2000 – 2 K 268/00-; s.a. Mergler/Zink, BSHG-Kommenatr, Loseblatt Stand Mai 2002, § 69 c RdNr. 36b), erscheint zwar wenig wahrscheinlich (vgl. den Kostenvergleich des OVG Saarlouis, Urt. v. 4. Dezember 2000 – 3 R 35/99-), eine entsprechende Beurteilung wird aber erst nach Ermittlung des genauen Pflegebedarfs nach Umfang, Art und Zeit möglich sein. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 69 c Abs. 4 Satz 2 BSHG. Hiernach kann der Pflegebedürftige nach § 69 c Abs. 4 Satz 2 BSHG nicht auf die Inanspruchnahme von Sachleistungen nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch verwiesen werden, wenn er seine Pflege durch von ihm selbst beschäftigte besondere Pflegekräfte sicherstellt; in diesem Fall ist auf die Leistung nach § 69b Abs. 1 BSHG ein nach dem Elften Buch Sozialgesetzbuch geleistetes Pflegegeld vorrangig anzurechnen. § 69 c Abs. 4 Satz 2 enthält eine Einschränkung des in Satz 1 konkretisierten Nachranggrundsatzes und eine Sonderregelung gegenüber der Anrechnungsvorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 2 BSHG. Hiernach hat der Sozialhilfeträger zwar die Kosten der Beschäftigung einer besonderen Pflegekraft durch pflegebedürftige Hilfeempfänger unter vorrangiger und vollständiger Anrechnung des Pflegegeldes nach § 37 SGB XI zu übernehmen, diese Leistungen stehen jedoch wie alle Leistungen der Sozialhilfe unter dem Vorbehalt der nach wie vor gültigen Begrenzung des Wunsch- und Wahlrechts des Hilfeempfängers nach § 3 Abs. 2 Satz 3 bei Entstehung unverhältnismäßiger Mehrkosten bei der Auswahl der besonderen Pflegekraft (vgl. Mergler/Zink, BSHG-Kommentar, Loseblatt Stand Mai 2002, § 69 c RdNr. 36 b; zur Anwendbarkeit von § 3 Abs. 2 BSHG vgl. auch Schellhorn/Schellhorn, BSHG, § 69 c RdNr. 24).

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 188 Satz 2 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auch §§ 167 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung zu, wenn sie von dem Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt zugelassen wird.

Der Antrag auf Zulassung der Berufung kann nur durch einen Rechtsanwalt oder Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt gestellt werden; er kann auch durch Mitglieder oder Angestellte eines Verbandes im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes oder einer Gewerkschaft gestellt werden, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst, Gebietskörperschaften auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied zugehören, vertreten lassen. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils bei dem Verwaltungsgericht Dessau, Postfach 1533, 06814 Dessau oder Mariannenstraße 35, 06844 Dessau zu stellen.

Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist bei dem Verwaltungsgericht Dessau einzureichen.

Bücken-Thielmeyer                                        Schneider                                          Baur

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