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Urteil 052

Az.: 5 B 58/04

Verwaltungsgericht Greifswald

Beschluss

In der Verwaltungsstreitsache

Andreas Franke, Am Focker Strom 1, 18569 Waase

- Antragsteller -
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt Peter Poppenburg, Markt 10, 18528 Bergen,

gegen

Landrätin des Landkreises Rügen, Billrothstraße 5, 18528 Bergen/Rügen,

  - Antragsgegnerin -

wegen

Sozialhilferecht

hat die 5. Kammer des Verwaltungsgerichts Greifswald am 07.05.2004 durch den Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht Brucksch, den Richter am Verwaltungsgericht Kalhorn und den Richter Dr. Mahlburg beschlossen:

1. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig und vorbehaltlich einer Entscheidung in der Hauptsache Hilfe zur Pflege durch Übernahme der Kosten für eine besondere Pflegekraft für 12 Stunden täglich unter Anrechnung des Pflegegeldes nach § 37 SGB XI und für diesen Fall ein um die Hälfte gekürztes Pflegegeld zu gewähren. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

2. Die Kosten des Verfahrens tragen der Antragsteller zu 1/10 und die Antragsgegnerin zu 9/10. Gerichtskosten werden nicht erhoben.

Gründe: I.

Die Beteiligten streiten um Leistungen der Hilfe zur Pflege nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG).

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Er ist zu 100 Grad körperlich schwerbehindert. Der Antragsteller erhält Leistungen der Pflegestufe III in Form eines Pflegegeldes für selbst beschaffte Pflegehilfen nach § 37 Abs. 1 Satz 3 Sozialgesetzbuch (SGB) XI. Die Pflege wird durch die Ehefrau des Antragstellers geleistet. Nach einem Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenversicherung vom 21.01.2003 besteht für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens im Sinne von § 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BSHG ein täglicher Zeitaufwand von 471 Minuten. Das Gutachten empfiehlt zur Entlastung und Beratung von Antragsteller und Pflegeperson die Unterstützung durch einen Pflegedienst.

Mit Schreiben vom 09.04.2003 beantragte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin die Übernahme der Kosten für eine besondere Pflegekraft nach § 69b BSHG und ein pauschales Pflegegeld nach § 69a BSHG. Die Antragsgegnerin lehnte den Antrag mit Bescheid vom 10.06.2003 ab, nahm diesen Bescheid jedoch am 14.07.2003 zurück. Am gleichen Tag ging ein Widerspruch des Antragstellers gegen den Bescheid vom 10.06.2003 ein.

Mit Bescheid vom 25.08.2003 bewilligte die Antragsgegnerin dem Antragsteller die Übernahme der Kosten für eine besondere Pflegekraft nach §§ 69b Abs. 1 Satz 2; 69 Abs. 4 Satz 2 BSHG (Arbeitgebermodell) für 6,85 Stunden täglich mit einem Stundensatz von 9,80 EUR unter Anrechnung des Pflegegeldes nach § 37 SGB XI und zusätzlich ein Drittel des Pflegegeldes nach §§ 69a Abs. 3; 69c Abs. 2 BSHG. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 25.09.2003 Widerspruch ein, mit dem er die Kostenübernahme für eine besondere Pflegekraft für 12 Stunden täglich und die Gewährung von zwei Drittel des Pflegegeldes begehrte. Die Antragsgegnerin wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 09.12.2003 zurück.

Am 11.01.2004 hat der Antragsteller Klage erhoben (Az.: 5 A 57/04) und um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung führt der Antragsteller im Wesentlichen aus, seine Ehefrau sei mit der Pflege überfordert, die Ehe befinde sich in einer Krise und drohe zu scheitern. Das würde für ihn eine Heimunterbringung bedeuten. Er sei 24 Stunden am Tag hilfebedürftig. Insoweit sei die zeitliche Beschränkung der Hilfegewährung nicht rechtmäßig. Die Einschränkung des Pflegegeldes sei ermessensfehlerhaft.

Der Antragsteller beantragt,

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm die Kostenübernahme für eine besondere Pflegekraft für 12 Stunden sowie 2/3 des pauschalen Pflegegeldes nach dem BSHG vorläufig im beantragten Umfang zu gewähren.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie bezieht sich auf den angefochtenen Bescheid. Es bestünden Zweifel an der Eilbedürftigkeit der Regelung, da der Antragsteller die gewährte Kostenübernahme für eine besondere Pflegekraft nicht in Anspruch nehmen würde.

Der Antragsteller erwidert hierauf, dass es schwierig sei, eine Pflegekraft für sechs Stunden täglich zu finden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der übersandten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

II.

Der zulässige Antrag hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Eine einstweilige Anordnung kann nur ergehen, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der begehrten Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft macht, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO). Eine Vorwegnahme der Hauptsache - wie sie hier begehrt wird – durch die einstweilige Anordnung darf nur erfolgen, wenn ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg in der Hauptsache spricht und die sonst für den Antragsteller zu erwartenden Nachteile unzumutbar und irreparabel sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Auflage, § 123, Rn. 14, 25, 26).

1. Nach diesen Maßstäben hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch überwiegend glaubhaft gemacht.

a) Der Anspruch des Antragsteller, der unstreitig zu dem nach § 68 Abs. 1 Satz 1 BSHG anspruchsberechtigten Personenkreis gehört, auf Übernahme der Kosten für eine besondere Pflegekraft in der geltend gemachten Höhe ergibt sich aus § 69b Abs. 1 Satz 2 BSHG. Nach dieser Vorschrift sind die angemessenen Kosten zu übernehmen, wenn neben oder an Stelle der Pflege nach § 69 Satz 1 BSHG die Heranziehung einer besonderen Pflegekraft erforderlich oder eine Beratung oder zeitweilige Entlastung der Pflegeperson geboten ist.

Die Heranziehung einer besonderen Pflegekraft ist danach erforderlich. Der Vorschrift des § 69c Abs. 4 Satz 2 BSHG lässt sich entnehmen, dass der Hilfeempfänger berechtigt ist, seine Pflege durch von ihm beschäftigte besondere Pflegekräfte nach dem sogenannten Arbeitgebermodell sicherzustellen. Der Antragsteller ist nach der bindenden Entscheidung der Pflegekasse schwerstpflegebedürftig im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB XI. Damit ist festgestellt, dass der Antragsteller bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität täglich rund um die Uhr, auch nachts, der Hilfe bedarf und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfe bei der hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt. Die Feststellungen des Gutachtens vom 21.01.2003, wonach der Antragsteller für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens einen Pflegeaufwand von 471 Minuten täglich hat, entfalten dagegen für die Antragsgegnerin keine rechtliche Bindungswirkung. Nach § 68a BSHG ist die Entscheidung der Pflegekasse über das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI auch der Entscheidung im Rahmen der Hilfe zur Pflege zu Grunde zu legen. Das Ausmaß der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI wird jedoch durch die drei Pflegestufen in § 15 SGB XI definiert, nicht durch den im Einzelfall jeweils in Minuten bestimmten Hilfebedarf bezogen auf die jeweiligen Leistungskomplexe (vgl. BVerwG, Urt. v. 15.06.2000 - 5 C 34/99 -, BVerwGE 111, 241). Die Bestimmung des konkreten Zeitaufwandes, den eine nicht ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, dient mit anderen Worten lediglich der Festsetzung der Pflegestufe und begrenzt den zeitlichen Umfang erforderlicher Pflege nach § 69b Abs. 1 Satz 2 BSHG nicht. Dies folgt auch aus der Überlegung, dass die gewöhnlichen und täglich wiederkehrenden Verrichtungen, bei denen der Antragsteller Hilfe benötigt, über den ganzen Tag verteilt liegen und nicht ununterbrochen aufeinander folgen. Sein Pflegebedarf lässt sich nicht allein dadurch decken, dass eine professionelle Pflege über einen zusammenhängenden Zeitraum von 471 Minuten erfolgt.

Nach alledem ist hier glaubhaft gemacht, dass eine Pflege des Antragstellers 24 Stunden am Tag erforderlich ist. Der Antragsteller kann mithin einstweilen die Kostenübernahme für eine besondere Pflegekraft für zwölf Stunden täglich beanspruchen.

b) Der Anspruch auf Gewährung eines Pflegegeldes folgt aus § 69a Abs. 3 BSHG. Für eine Anrechnung der Leistungen nach § 37 SGB XI gemäß § 69c Abs. 1 Satz 2 BSHG ist hier kein Raum. Die Anrechnung dieser Leistung nach § 69c Abs. 4 Satz 2 BSHG ist vorrangig. Eine Doppelanrechnung ist unzulässig, das Pflegegeld der Pflegekasse ist bereits ”verbraucht” (vgl. BVerwG, Urt. v. 03.07.2003 - 5 C 7/02 -, BVerwGE 118, 297).

Allerdings ist das Pflegegeld nach § 69a BSHG gemäß § 69c Abs. 2 Satz 2 BSHG grundsätzlich der Möglichkeit der Kürzung unterworfen. Nach dieser Vorschrift kann das Pflegegeld um bis zu zwei Drittel gekürzt werden, wenn - wie hier - Leistungen nach § 69b Abs. 1 BSHG gewährt werden. Diese Entscheidung steht im Ermessen der Antragsgegnerin. In den angefochtenen Bescheiden ist von der Kürzungsmöglichkeit nicht in ermessenfehlerfreier Weise Gebrauch gemacht worden. Die Begründung erschöpft sich in Leerformeln und ist nicht am Einzelfall orientiert. Eine wichtige Ermessenserwägung ist hier die Verpflichtung der Sozialhilfeträger, auf häusliche und ambulante Pflege hinzuwirken. Pauschale Kürzungen sind nicht zulässig. Entlastungseffekte durch den Einsatz professioneller Pflegekräfte müssen daneben als Ermessenskriterium Berücksichtigung finden (vgl. Lehr- und Praxiskommentar BSHG, 6. Auflage, § 69c, Rn. 8) . Das Pflegegeld dient dem Zweck, die Pflegebereitschaft der Pflegeperson zu erhalten. Zu berücksichtigen ist deshalb insbesondere, in welchem zeitlichen Verhältnis professionelle Pflege und Angehörigenpflege stehen (vgl. Schellhorn, BSHG, § 69c, Rn. 13).

In Ausübung des ihm im Rahmen dieser Regelungsanordnung zustehenden Ermessens (vgl. Eyermann, VwGO, 11. Auflage, § 123, Rn. 66) hält die Kammer es für ermessensgerecht, vorläufig eine Halbierung des Pflegegeldes nach § 69a Abs. 3 BSHG auszusprechen. Dies berücksichtigt, dass der Antragsteller einen Anspruch nach § 69 Abs. 1 Satz 2 BSHG nur für den Zeitraum von zwölf Stunden täglich geltend gemacht hat. Durch den Einsatz einer besonderen Pflegekraft über diese Zeit würde die Ehefrau des Antragstellers, die diesen bisher Tag und Nacht pflegt, für die Hälfte dieser Zeit entlastet. Dem sollte die Kürzung des Pflegegeldes entsprechen.

c) Die wirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Hilfegewährung sind gleichfalls glaubhaft gemacht worden. Dem Antragsteller und dessen Ehefrau ist die Aufbringung der Mittel nicht zuzumuten (§ 28 Abs. 1 Satz 1 BSHG). Der Antragsteller bezieht lediglich Erwerbsunfähigkeitsrente. Seine wirtschaftlichen Verhältnisse sind von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen worden.

2. Der Anordnungsgrund ergibt sich aus der Überlegung, dass es dem Antragsteller und seiner Ehefrau nicht zuzumuten ist, den Hilfeanspruch bis zum Ausgang des Hauptsacheverfahrens ungedeckt zu lassen, zumal eine nachträgliche Deckung des Pflegebedarfs wegen des Zeitablaufs ausscheidet.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1; 188 Satz 2 VwGO.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen den Beschluss steht den Beteiligten die Beschwerde zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Verwaltungsgericht Greifswald, Domstraße 7, 17489 Greifswald, schriftlich einzulegen.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht Mecklenburg-Vorpommern, Domstraße 7, 17489 Greifswald, einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Vor dem Oberverwaltungsgericht muss sich jeder Beteiligte, soweit er einen Antrag stellt, durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer deutschen Hochschule im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befähigung zum Richteramt als Bevollmächtigter vertreten lassen. Juristische Personen des öffentlichen Rechts und Behörden können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt sowie Diplomjuristen im höheren Dienst vertreten lassen. Gebietskörperschaften können sich auch durch Beamte oder Angestellte mit Befähigung zum Richteramt der zuständigen Aufsichtsbehörde oder des jeweiligen kommunalen Spitzenverbandes des Landes, dem sie als Mitglied angehören, vertreten lassen. In Angelegenheiten der Kriegsopferfürsorge und des Schwerbehindertenrechts sowie der damit im Zusammenhang stehenden Angelegenheiten des Sozialhilferechts sind vor dem Oberverwaltungsgericht als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Verbänden im Sinne des § 14 Abs. 3 Satz 2 des Sozialgerichtsgesetzes und von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind.

In Abgabenangelegenheiten sind als Prozessbevollmächtigte auch Steuerberater und Wirtschaftsprüfer zugelassen.

In Angelegenheiten, die Rechtsverhältnisse im Sinne des § 52 Nr. 4 VwGO betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten, die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind vor dem Oberverwaltungsgericht als Prozessbevollmächtigte auch Mitglieder und Angestellte von Gewerkschaften zugelassen, sofern sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Prozessvertretung befugt sind.

Brucksch                                                         Kalhorn Dr.                                                    Mahlburg

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