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Urteil 086

Az.: S 16 KR 263/07 ER

Sozialgericht Halle

Beschluss

In dem Rechtsstreit

………………..

-Antragstellerin-
Prozessbevollmächtigte/r Rechtsanwälte Schöppler und Kollegen. Mittlerer Graben 54. 97980 Bad Mergentheim

gegen

Sozialagentur Sachsen-Anhalt,
- Geschäftsbereich 3 -.vertr. d. d. Geschäftsführer, Neustädter Passage15, 06122 Halle

 -Antragsgegnerin-

Die 16. Kammer des Sozialgerichts Halle hat ohne mündliche Verhandlung am 18. Dezember 2007 durch die Vorsitzende Richterin am Arbeitsgericht Pippert beschlossen:

1. Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache der Antragstellerin Leistungen im Sinne der Hilfe zur Pflege, hauswirtschaftlichen Versorgung und Eingliederungshilfe zu gewähren durch Erstattung der Kosten für selbstangestellte Pflegekräfte in Höhe vom monatlich 8.873,35 EUR einschließlich der Kosten eines Steuerberaters zuzüglich eines pauschalen Pflegegeldes gem. §§ 64, 65 SGB XII in Höhe von 221,67 EUR abzüglich vorrangiger Leistungen anderer Träger und abzüglich bereits zuerkannter Leistungen.

2. Außergerichtliche Kosten sind zu erstatten.

Gründe: I.

Die Beteiligten streiten über den Anspruch auf vorläufige Übernahme der Kosten der ambulanten Pflege der Antragstellerin im Rahmen eines Assistenzmodells durch von der Antragstellerin einzustellenden Assistenten zur Sicherstellung ihrer Pflege bzw. Eingliederung nach dem SGB XII.

Die am 23.04.1969 geborene, ledige Antragstellerin ist von Geburt an einer seltenen genetisch bedingten Wirbelsäulenmiss- und Fehlbildung (Klippel-Feil-Syndrom) mit progressivem Verlauf erkrankt.

Ausweislich des Pflegegutachtens, das 15.10.2006 durch den MDK erstellt wurde, besteht bei der Antragstellerin eine komplette Querschnittslähmung ab TH 12, eine inkomplette spastische linksbetonte Parese beider Arme und eine Missbildung der Wirbelsäule mit Deformierung und Versteifung, wobei es sich dabei um den Zustand nach einer Operation handelt. Daraus ergeben sich die körperlichen Einschränkungen der Geh- und Stehunfähigkeit, freies Sitzen ist nicht möglich, keine selbstständigen Positions- und Lagewechsel, Hand-Fuß­Kontakt nicht herstellbar, Fein- und Grobgriff beider Hände deutlich eingeschränkt bei insgesamt erheblicher Kraftminderung beider Hände; bei Aktivitäten mit den Händen bzw. Armen Zunahme der Spastik bzw. einsetzender Tremor bzw. Händezittern (wegen Kraftlosigkeit), daher Hilfe teilweise auch beim Essen erforderlich; kein vollständiges Strecken der Finger wegen Spastik möglich, insbesondere die Fingerglieder können nicht gestreckt werden.

Weiter liegt eine Dyspnoe bei kleinster körperlicher Belastung und auch in Ruhe gelegentlich Atemnot vor. Es erfolgt eine Sauerstoffversorgung zusätzlich über eine Nasenbrille von 2 bis 3 l rund um die Uhr. Zusätzlich wird die Antragstellerin zwischen 12 und 13 Stunden beatmet, nämlich die ganze Nacht und täglich zusätzlich 2 bis 3 Stunden.

Das Gutachten endet mit der Bestätigung der Pflegestufe 3, wobei ein Grundpflegebedarf von 259 Minuten und ein Zeitaufwand Hauswirtschaft im Wochendurchschnitt von 60 Minuten angenommen wird.

Als nächtlicher Grundpflegebedarf wird dreimaliges Lagern und einmaliges Katheterisieren angenommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Pflegegutachtens wird Bezug genommen auf diesen, Bl. 11-22 der Beiakte der AOK Sachsen-Anhalt als ursprünglicher Antragsgegner.

Am 14.09.2006 beantragte die Antragstellerin bei der AOK Sachsen-Anhalt ein Persönliches Budget. Im Rahmen der Bedarfsfeststellung kam es am 04.04.2007 zu einer Budgetkonferenz in Halle (siehe dazu Protokoll Bl. 142 bis 144 der Verwaltungsakte).

In einer weiteren Budgetkonferenz vom 07.06.2007 war wesentliches Thema bereits der Stundensatz für die Pflegekräfte, der in der Anlage zur Zielvereinbarung mit 8,02 € bemessen war. Die Antragstellerin wies im Rahmen der Budgetkonferenz auf eine an den TVÖD angelehnten Stundensatz von 9,61 € hin, Bl. 155 der Verwaltungsakte.

Im Nachgang zu den Budgetkonferenzen wurde der Antragstellerin am 28.06.2006 das Angebot einer Zielvereinbarung unterbreitet, die von einer täglichen Betreuungszeit durch Pflegekräfte von 24 Stunden ausgeht, vgl. Bl. 15 der Gerichtsakte. Allerdings wird in der Zielvereinbarung ein Stundensatz für die Pflegekräfte von 6,55 € zugrunde gelegt, der erhöht um die Arbeitgeberanteile von 22,5% einen rechnerischen Stundensatz für die Berechnung der Kosten für die Pflegekräfte von 8,02 € ergibt, vgl. dazu Bl. 16 der Gerichtsakte.

Die Antragstellerin lehnte die Annahme dieser Zielvereinbarung ab und verwies darauf, dass die vorgesehenen Gelder nicht ausreichend seien ein Assistenzmodell durchzuführen. Insbesondere seien darin keine Zahlungen für Krankheitsausfälle der Assistenten, eine Einarbeitszeit und Kosten für Schulungen des Pflegepersonals, Kosten der Lohnbuchhaltung oder eine Schwankungsreserve enthalten gewesen. Entscheidend sei jedoch, dass der in der Zielvereinbarung enthaltene Stundensatz von 6,55 € nicht ausreichend sei, sondern von einem Satz von 9,62 € auszugehen sei, der an dem Tarif VKA - Ost angelehnt sei.

Nach dem Scheitern der Verhandlungen über das Persönliche Budget forderte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin die Stadt Halle als Träger der Sozialhilfe auf, über den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung der beantragten Leistungen der Hilfe zur Pflege zu entscheiden. Eine Entscheidung darüber erfolgte jedoch zunächst nicht.

Erst im Laufe des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens bewilligte die Stadt Halle der Antragstellerin mit Bescheid vom 01.10.2007 (Bl. 201 der Gerichtsakte) monatlich 665 € als Leistungen der Hilfe zur Pflege. Daraufhin stellte die Antragstellerin die von ihr bezogenen Leistungen der Pflegeversicherung auf Sachleistungen im Wert von 1.432 € um.

Mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die AOK Sachsen-Anhalt als Budgetbeauftragte begehrte die Antragstellerin zunächst die Verurteilung der AOK zur Gewährung eines monatlichen Budgets in Höhe von 10.234,82 €.

Auf den Hinweis des Gerichts, dass es sich bei dem Persönliche Budget (noch) um eine Ermessensleistung handele, die nicht Gegenstand einer einstweiligen Anordnung sein könne, stellte die Antragstellerseite den Antrag auf die Gewährung von Leistungen im Sinne der Hilfe zur Pflege, hauswirtschaftlichen Versorgung und Eingliederungshilfe durch Erstattung der Kosten für selbstangestellte Pflegekräfte auf Basis der von der Antragstellerin vorgelegten Kostenkalkulation im Umfang von monatlich durchschnittlich 9.798,03 € gegen die Sozialagentur Sachsen-Anhalt als überörtlichen Träger der Sozialhilfe um.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, die Antragsgegnerin sei zur Leistung vorläufig zu verpflichten, der aufgrund der Budgetverhandlungen unstreitig sei, dass für die Antragstellerin eine 24-stündige Betreuung durch Pflegekräfte erforderlich sei und die Antragsgegnerin es versäumt habe zeitnah darüber zu entscheiden.

Im einzelnen trägt die Antragstellerin vor, sie werde derzeit dreimal täglich durch einen Pflegedienst betreut, den übrigen Tag greife sie auf Freunde und Bekannte zurück, die sie Unterstützung, Pflege und auch Beatmungspflege leisteten. Auf familiäre Hilfe könne sie nicht zählen, da keine Angehörigen in Halle lebten. Eine Physiotherapeutin versorge sie täglich für ca. 1,5 Stunden, um den Verlauf der Erkrankung aufzuhalten. Aus der ständigen und intensiven Betreuung und Pflege durch Freunde und Bekannte entstünden zunehmend Spannungen und Probleme, da sich Freunde und Bekannte durch die Überbeanspruchung ausgenutzt fühlten. Sie zögen sich daher zurück und stünden nicht mehr zur Verfügung, Freundschaften gingen durch die Überlastung kaputt.

Auch die Bewilligung der 665 € als Hilfe zur Pflege änderten diese Situation nicht grundlegend, da sie auch unter Berücksichtigung dieses Betrages und der Pflegesachleistungen nicht in der Lage sei, ihren vorhandenen Pflegebedarf von 24 Stunden täglich abzusichern.

Hinsichtlich des von der Antragstellerin im Rahmen des Budgets angebotenen Stundensatzes von 6,55 € könne dieser nicht die angemessene Vergütung für von der Antragstellerin anzustellende Pflegekräfte sein. Aufgrund der Beatmungspflichtigkeit der Antragstellerin sei es erforderlich, geschulte Kräfte einzusetzen, zu denen die Antragstellerin ein gutes Verhältnis habe und denen sie vertrauen könne. Solche Kräfte könne sie zu 6,55 € pro Stunde nicht finden. Schließlich sei von der Antragsgegnerin in vergleichbaren Fällen ein Stundensatz von 9,07 € als angemessen angesehen worden. Das LSG Sachsen-Anhalt habe insoweit ausgeführt, die Kosten seien in der tatsächlich entstehenden Höhe zu übernehmen. Dies bedeute, dass bis zur Grenze des offensichtlichen Missbrauchs durch den Antragsteller die Behörde verpflichtet sei, die Aufwendungen zu übernehmen. Eine Prüfung auf Angemessenheit stehe der Behörde insoweit nicht zu.

Es könne zudem nicht sein, dass sich von 2006 auf 2007 der angemessene Stundensatz von über 9,00 € auf 6,55 € reduziert habe.

Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Pflegegutachterin Mändle habe der Mitarbeiter der Bundesagentur für Arbeit, der die Auskunft gegeben habe, die üblichen Löhne für Pflegehilfskräfte in Sachsen-Anhalt lägen bei 6,55 € ihr gegenüber erklärt, wie dieser Betrag zustande gekommen sei. Wegen der Einzelheiten dazu wird Bezug genommen auf die eidesstattliche Versicherung von Frau Mändle, Bl. 75 der Gerichtsakte, Anlage zum Schriftsatz vom 10.09.2007.

Die Antragstellerin beantragt,

im Wege der einstweiligen Anordnung die Antragsgegnerin zu verpflichten, vorläufig bis zur Entscheidung in der Hauptsache, der Antragstellerin Leistungen im Sinne der Hilfe zur Pflege, hauswirtschaftlichen Versorgung und Eingliederungshilfe zu gewähren durch Erstattung der Kosten für selbstangestellte Pflegekräfte auf Basis der von der Antragstellerin vorgelegten Kostenkalkulation im Umfang von durchschnittlichen Kosten in Höhe von 9.798,02 EUR zuzüglich der Kosten eines Steuerberaters im Umfang von monatlichen 50,00 EUR zuzüglich eines pauschalen Pflegegeldes gem. §§ 64,66 SGB XII in Höhe von 221,67 EUR abzüglich vorrangiger Leistungen anderer Träger abzüglich zuerkannter Leistungen.

Die AG beantragt,

den Antrag zurückzuweisen, hilfsweise die Leistungen auf den von ihr angebotenen Vorschuss zu beschränken und die einstweilige Anordnung auf die Dauer bis zur Erteilung eines Bescheides zu beschränken.

Sie ist der Ansicht, es bestehe kein Eilbedürfnis, da die Pflege der Antragstellerin durch den Pflegedienst und Freunde und Bekannte abgesichert sei. Dazu bezieht sie sich zuletzt auf eine Stellungnahme des die Antragstellerin betreuenden Pflegedienstes vom 12.12.2007, Bl. 283 der Gerichtsakte. Daneben verfüge die Antragstellerin über die 665 EUR monatlich als Hilfe zur Pflege und die von der AOK zu erbringende Stunden der Behandlungspflege, die ebenfalls erbracht würden. Daher entstünden für die Antragstellerin keine Nachteile, die das Abwarten auf eine Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar machten.

Hinsichtlich des Anordnungsanspruchs ist die Antragsgegnerin der Ansicht, die Hilfe zur Pflege unterscheide sich von dem in das Persönliche Budget einzustellenden Betrag nicht. Daher sei auch insoweit der Stundenlohn von 6,55 € anzuwenden. Da Pflegekräfte für diesen Stundensatz über das Arbeitsamt beschafft werden könnten, sei mit diesem Betrag eine angemessene Bezahlung der Pflegekräfte möglich. Für den Fall, dass die Pflege nicht durch Freunde und Bekannte der Antragstellerin abgedeckt werden könne, sei sie bereit, einen Vorschuss in Höhe von 4.790,03 € monatlich zu zahlen bis eine Entscheidung in der Hauptsache ergangen sei. Zur Berechnung dieses Betrages wird verwiesen auf Bl. 211 ff der Gerichtsakte, Anlage zum Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 08.11.2007.

Soweit sich die Antragstellerin auf den Fall des ein Persönliches Budget erhaltenden Frank Jänsch beziehe, sei dieser Fall nicht vergleichbar. Herr Jänsch habe bereits Assistentinnen eingestellt gehabt, die bestimmte Entgelte bezogen hätten, die daher von ihr zu erstatten gewesen seien. Bezüglich des Bruttostundensatzes habe daher der „damals vom Sozialhilfeträger anerkannte Stundenwert von 9,07 € Anwendung gefunden". Die Vergütung der Bereitschaftszeiten (6 Stunden täglich) sei mit 50% dieses Satzes erfolgt. Da es sich um eine Einzelfallentscheidung gehandelt habe, sei auch die Entscheidungen des LSG Sachsen-Anhalt insoweit nicht heranzuziehen.

Soweit die Antragstellerin die möglichen Pflegepersonen benannt habe, handele es sich dabei um Pflegehilfskräfte, für die dieser Stundensatz angemessen sei und nicht um Pflegefachkräfte.

Schließlich habe die Antragsgegnerin nach Bekanntwerden des Antrags auf ein Persönliches Budget bei ihr Ende September zeitnah gehandelt und sich nach Scheitern des Persönlichen Budgets mit der Stadt Halle in Verbindung gesetzt und dort den Bescheid zur Hilfe zur Pflege in Höhe von 665 € monatlich veranlasst. Auch habe sie den oben bereits genannten Vorschuss angeboten. Hinsichtlich des Stundensatzes sei sie jedoch aus Gleichbehandlungsgründen nicht in der Lage, von den Vorgaben, wie sie heute gelten würden, abzuweichen. Die Frage der Angemessenheit könne jedoch nicht in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren geklärt werden, sondern müsse der Hauptsache vorbehalten bleiben.

II.

Der Antrag ist zulässig und im wesentlichen begründet.

Der Antragstellerin ist vorläufig Hilfe zur Pflege und Eingliederungshilfe zu bewilligen durch Übernahme der Kosten für selbst angestellte Pflegekräfte im Umfang von monatlich 8.873,35 €, da ein Stundensatz für Pflegekräfte von 9,06 € zugrunde zu legen ist.

1.

Ist einstweiliger Rechtsschutz weder durch die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt noch durch die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes (§ 86 b Abs. 1 SGG) zu gewährleisten, kann nach § 86 b Abs. 2 S. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) das Gericht auf Antrag einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint (Regelungsanordnung - vorläufige Regelung zur Nachteilsabwehr -). Bildet ein Leistungsbegehren des Antragstellers den Hintergrund für den begehrten einstweiligen Rechtsschutz, ist dieser grundsätzlich im Wege der Regelungsanordnung gemäß § 86 b Abs. 2 S. 2 SGG zu gewähren.

Danach muss die einstweilige Anordnung erforderlich sein, um einen wesentlichen Nachteil für den Antragsteller abzuwenden. Ein solcher Nachteil ist nur anzunehmen, wenn einerseits dem Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner ein materiell-rechtlicher Leistungsanspruch in der Hauptsache - möglicherweise - zusteht (Anordnungsanspruch) und es ihm andererseits nicht zuzumuten ist, die Entscheidung über den Anspruch in der Hauptsache abzuwarten (Anordnungsgrund).

Dabei stehen Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht isoliert nebeneinander. Vielmehr stehen beide in einer Wechselbeziehung zueinander, nach der die Anforderungen an den Anordnungsanspruch mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils (dem Anordnungsgrund) zu verringern sind und umgekehrt.

Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden nämlich aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System (Meyer-Ladewig, SGG 8. Aufl. § 86 b, Rn. 27 und 29 m.w.N.):

Wäre eine Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist. Wäre eine Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet, so vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund, auch wenn in diesem Fall nicht gänzlich auf einen Anordnungsgrund verzichtet werden kann.

Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- oder Rechtslage im einstweiligen Rechtsschutz nicht möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden, welchem Beteiligten ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache eher zuzumuten ist.

2.

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabes liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung im tenorierten Umfang vor.

Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin ist im Wege der Regelungsanordnung zulässigerweise zu verfolgen. Den Antrag der Antragstellerin, die Kosten für die Beschäftigung der Pflegekräfte zu übernehmen, hat die Antragsgegnerin bislang nicht beschieden, sondern lediglich schriftsätzlich ein Vorschusszahlung angeboten, die in der Höhe für die Antragstellerin nicht ausreichend erschien.

a)

Die Antragstellerin hat dem Grunde nach einen Anspruch auf Leistungen der Hilfe zur Pflege und Eingliederungshilfe in Form der Gewährung der Kosten für selbst angestellte Pflegekräfte gemäß § 19 Abs. 3 SGB XII in Verbindung mit §§ 61, 65 SGB XII, da sie die erforderlichen Mittel nicht aus eigenem Einkommen und Vermögen aufbringen kann und sie wegen einer Behinderung für die gewöhnlichen und regelmäßig wiederkehrenden Verrichtungen im Ablauf des täglichen Lebens auf Dauer in hohem Maße auf Hilfe angewiesen ist.

Die Antragstellerin ist - unstreitig - nach ärztlichen Feststellungen schwerstbehindert (Pflegestufe III) und bedarf einer „Rund-um-die-Uhr"-Betreuung. Ausweislich des Pflegegutachtens ist es auch nachts erforderlich, die Antragstellerin umzulagern und zu katheterisieren. Das Pflegegutachten geht nicht gesondert auf die Überwachung der nächtlichen Beatmung der Antragstellerin ein. Es ist jedoch davon auszugehen, dass auch diese überwacht werden muss, um bei auftretenden Problemen eingreifen zu können.Insoweit war im Rahmen der Budgetkonferenzen die „Rund-um-die-Uhr"-Betreuung unstreitig erforderlich.

Soweit die Antragsgegnerin im Erörterungstermin den Vorrang der ambulanten Hilfe in Frage gestellt hat, geht das Gericht darauf nicht weiter ein, da keine der nach § 13 Abs. 1 Satz 3 ff. SGB XII erforderlichen Erwägungen bislang substantiiert vorgetragen oder ermittelt wurden. Damit verbleibt es bei dem Vorrang der ambulanten Hilfen.

b)

Die Antragstellerin hat Anspruch auf ambulante häusliche Pflege gemäß § 65 Abs. 1 Satz 2 SGB XII. Von der Antragsgegnerin sind insoweit die jeweils angemessenen Kosten für die erforderliche Heranziehung einer besonderen Pflegekraft zu tragen.

Die Antragstellerin hat Anspruch auf eine Kostenübernahme für eine besondere Pflegekraft für 24 Stunden am Tag, da ihre Betreuung nicht anderweitig sicher gestellt werden kann.

Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung der Antragstellerin im Rahmen dieses einstweiligen Rechtsschutzverfahrens verfügt die Antragstellerin neben dem Pflegedienst nicht über Pflegekräfte, die ihre Pflege abgesichert übernehmen können. Sie hat keine Angehörigen, die die Pflege leisten können.

Soweit die Antragsgegnerin auf die Stellungnahme des Pflegedienstes vom 12.12.2007 rekurriert, geht das Gericht davon aus, dass darin nichts anderes steht, als die Antragstellerin selbst vorgetragen hat, dass nämlich aufgrund ihrer persönlichen Notsituation immer wieder Freunde und Bekannte einspringen, um ihr zu helfen. Da es sich dabei aber um weder sittlich noch anders verpflichtete Personen handelt, können diese jederzeit ihre Unterstützung beenden. Insoweit hat die Antragstellerin im Erörterungstermin darauf hingewiesen, dass in der Hoffnung, es ergebe sich bald eine Lösung der Betreuung über das Assistenzmodell sie noch unterstützten, diese Hilfe jedoch nicht von Dauer sei.

Aus diesem Grunde ist davon auszugehen, dass die Pflege der Antragstellerin nicht abgesichert ist und die Beschäftigung von Pflegefachkräften erforderlich ist.

c)

Die Antragstellerin hat Anspruch auf Übernahme der angemessenen Kosten für die Pflegefachkraft in dem tenorierten Umfang.

Das Gericht geht davon aus, dass ein Stundensatz von 9,06 € angemessen ist für die Beschäftigung geeigneter Pflegekräfte.

Die Angemessenheit der aufzuwendenden Kosten orientiert sich an der ortsüblichen Entlohnung der jeweiligen Kraft, wobei die Vergütungssätze für ambulante Kräfte im Bereich der Pflegeversicherung, sowie die entsprechend vereinbarten Leistungskomplexvergütungen vor Ort eine Orientierung geben können.

Im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahrens ist die erforderliche Sachaufklärung hinsichtlich der Angemessenheit des Stundensatzes nicht zu leisten, worauf auch die Antragsgegnerin zutreffend hingewiesen hat.

Daher hat das Gericht auf den von der Antragsgegnerin bzw. für die Antragsgegnerin tätigen Sozialämtern als angemessen angesehene Vergütung aus dem Jahr 2006 abgestellt, wo für verschiedene Leistungen mit der Formulierung, es werde der Betrag von 9,06 € (ohne Arbeitgeberkosten) „in ständiger Verwaltungsübung zu Grunde gelegt", dieser Betrag maßgebend für die Bewilligung war.

Es ist für das Gericht genauso unverständlich, wie sich der angemessene ortsübliche Stundenlohn von einem Jahr aufs andere um fast ein Drittel reduziert haben soll.

Da die Antragsgegnerin keine Angaben dazu gemacht hat, wie der seinerzeitige Betrag von 9,06 € ermittelt wurde und auch zu dem Zustandekommen des Betrages von 6,55 € geschwiegen hat, geht das Gericht hinsichtlich des Betrages von 6,55 € von der Darstellung der Pflegegutachterin Frau Mändle aus, die mit dem bei der Arbeitsagentur zuständigen Mitarbeiter gesprochen hat.

Danach ergibt sich der Betrag aus den Angeboten von Arbeitgebern an die Bundesagentur, die Mitarbeiter suchen und die dazu auch Gehaltsvorstellungen mitteilen. Nach Einschätzung des Mitarbeiters der Arbeitsagentur suchen ca. 25 bis 30 % der Arbeitgeber überhaupt nur über die Agentur, der Rest bemüht sie nicht. Erfahrungsgemäß suchen nicht die Arbeitgeber, die höhere Vergütungen zahlen über die Arbeitsagentur, sondern über andere Firmen, die eine verlässlichere Vorauswahl der Mitarbeiter treffen als die Agentur. Daher können die Angaben der Agentur nicht als maßgebliche Richtschnur für den ortsüblichen Verdienst von Pflegekräften angesehen werden, sondern allenfalls für den unteren Bereich der angebotenen Einkommen. Ob diese angebotenen Stellen besetzt werden konnten, geht tatsächlich nicht aus den Angaben der Arbeitsagentur hervor. Es ergibt sich auch nicht, inwieweit die weiteren Arbeitsbedingungen, wie Zuschläge für Nacht- und Wochenendarbeit, sowie die Urlaubsdauer beleuchtet wurden.

Insoweit ist das Gericht befremdet über die Art und Weise der Informationsbeschaffung der Antragsgegnerin. Da sie als überörtlicher Träger der Sozialhilfe für sich beansprucht einheitliche Vorgaben für das gesamte Land Sachsen-Anhalt machen zu wollen, und damit einen Wert für alle Budgets, sowie Hilfen zur Pflege ermitteln musste, der auch für längere Zeit Bestand haben sollte, wäre wohl angemessen selbst zu ermitteln, etwa durch eine groß angelegte Umfrage bei Pflegediensten, Krankenhäusern etc. oder ein Sachverständigengutachten in Auftrag zu geben, statt lapidar bei der Arbeitsagentur anzufragen, was man dort so meint.

Auch das Argument der Gleichbehandlung mit anderen Hilfeempfängern, denen in 2007 auch nur der Stundensatz von 6,55 € bewilligt worden sei, kann nicht durchgreifen. Insoweit gilt der Grundsatz, dass es keine Gleichbehandlung im Unrecht gibt, hier in umgekehrter Form. Nur weil die Antragsgegnerin in anderen Fällen einen nicht nachvollziehbaren geringen Stundensatz angenommen hat, braucht sich die Antragsstellerin nicht darauf verweisen lassen, dieser müsse auch für sie gelten, zumal eine Ungleichbehandlung mit den "Altfällen" ja auch immer vorhanden ist.

Schließlich kann die Frage, ob die Antragstellerin zu ihrer Pflege Pflegefachkräfte oder Pflegehilfskräfte benötigt im einstweiligen Rechtsschutzverfahren dahinstehen, da das Gesetz nur von Pflegekräften spricht und - nach der Kommentarliteratur einhellig - darunter auch Personen fallen, die keine entsprechende Berufsausbildung, wohl aber eine fachliche Befähigung nachweisen können (statt vieler Schellhorn - Krahmer, LPK-SGB XII § 65 RN 10).

Da die Bewilligung von 9,06 € im Jahr 2006 auch keine Unterscheidung zwischen den ausgebildeten und nicht ausgebildeten Kräften macht, hat das Gericht diese nicht für erforderlich gehalten. Es dürfte im übrigen schwer sein festzustellen, ob es für die Pflegehilfskräfte, die die Antragstellerin benötigt, überhaupt einen Arbeitsmarkt gibt, da diese sehr verantwortungsvolle Aufgaben durchführen, die bei Beauftragung eines Pflegedienstes nur durch Fachkräfte abgedeckt werden könnten, bei der Antragstellerin aber Hilfskräfte zum Einsatz kommen sollen, die über das konkret für die Antragstellerin notwendige pflegerische Wissen verfügen und auch im Hinblick auf die Beatmung geschult werden müssen.

In diesem Zusammenhang schließt sich das Gericht auch der Auffassung der Antragstellerin an, es könne keine Vergütung mit den Pflegekräften vereinbart werden, die so gering sei, dass diese die Arbeitsstelle sofort wechseln, wenn sie ein anderes Angebot erhalten. Angemessenheit bedeutet Ortsüblichkeit, also eine Art Durchschnittslohn oder Mittelfeld, aber nicht unteres Drittel der ortsüblichen Vergütung.

Schließlich ist bei der Vergütungshöhe zu beachten, dass die Vereinbarung von Sonderzuwendungen, wie Urlaubs- oder Weihnachtsgeld, sowie Zuschlägen für Nacht und Feiertags- oder Sonntagsarbeit nicht vorgesehen ist. Diese Aspekte müssen bei der Betrachtung der Höhe des Stundensatzes auch berücksichtigt werden, wenn man auf ortsübliche Vergütung abstellt.

Der Stundensatz von 9,06 € ist um die Arbeitgeberanteile zu erhöhen, die mit den von der Antragsgegnerin zugrunde gelegten Beitragssätzen von insgesamt 22,5 % gerechnet wurden. Daraus ergibt sich ein Stundenverrechnungssatz von 11,11 €

Daraus ergibt sich die folgende Berechnung:

tägliche Betreuungszeit                                                                                          24 Stunden
Stundensatz                                                                                                                 11,11 €
Tagessatz 24 x 11,11 €                                                                                              266,64 €
Monatsbetrag 30,42                                                                                                8.111,89 €
Zwischensumme (Monatsbetrag x 12)                                                                  97.334,26 €
Zuzüglich Urlaub 28 Tage                                                                                       7.465,92 €
Zuzüglich Berufsgenossenschaft (geschätzt)                                                         1.080,00 €
Zuzüglich Steuerberatungskosten                                                                             600,00 €
Jährliche Kosten                                                                                                 106.480,18 €

Monatliche Kosten                                                                                                  8.873,35 €

Auf diesen Betrag sind die bereits gewährten 665 € anzurechnen, so dass sich ein Betrag von 8.208,34 ergibt.

Hinzu kommt der Betrag des um 2/3 gekürzten Pflegegeldes nach § 64, 66 SGB XII.

Soweit die Krankenkasse oder andere Leistungsträger vorrangige Leistungen erbringen, sind diese ebenfalls in Abzug zu bringen.

d)

Die einstweilige Anordnung war zu treffen, da ein Zuwarten auf eine Entscheidung in der Hauptsache der Antragstellerin nicht zuzumuten ist.

Wie bereits oben ausgeführt, ist ihre Pflege durch die Pflegesachleistung nicht ausreichend abgedeckt. Auch die Bewilligung der 665 € an Pflegegeld im Oktober 2007 kann die Situation nicht grundlegend ändern, da damit eine 24-Stunden-Betreuung nicht gewährleistet werden kann.

Da es sich ähnlich wie in Grundsicherungsleistungen um die Sicherung des Existenzminimums der Antragstellerin geht, sind an die Dringlichkeit keine besonderen Anforderungen zu stellen, wenn Ansprüche festgestellt sind und diese nicht erfüllt werden.

e)

Schließlich ist bei der vorzunehmenden Folgenabwägung im Rahmen der einstweiligen Anordnung zu berücksichtigen, dass die Folgen einer Ablehnung für die Antragstellerin deutlich schwerer wiegen als für die Antragsgegnerin.

Das Bundesverfassungsgericht (Kammerbeschluss vom 22.11.2002 ! BvR 158605, NZS 2003, 253) hat insoweit zur Gewährung von einstweiligem Rechtschutz in möglicherweise lebensbedrohlichen Situationen ausgeführt:

"In einem solchen Fall kann eine Entscheidung der Gerichte über die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen Übernahme der Kosten für die Versorgung mit dem in Frage stehenden Medikament nicht ohne Berücksichtigung des Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG erfolgen. In der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland haben Leben und körperliche Unversehrtheit hohen Rang. Aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG folgt allgemein die Pflicht der staatlichen Organe, sich schützend und fördernd vor die darin genannten Rechtsgüter zu stellen (vgl. BVerfGE 56, 54, 73). Behördliche und gerichtliche Verfahren müssen der im Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit enthaltenen grundlegenden objektiven Wertentscheidung (vgl. BVerfGE 39,1,41) gerecht werden (vgl. BVerfGE 53,30,65). Daraus folgt in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, dass das Landessozialgericht im vorliegenden Fall aufgrund der gesundheitlichen Situation des Beschwerdeführers eine besonders intensive und nicht nur summarische Prüfung der Erfolgsaussichten oder - was hier mit Rücksicht auf die komplizierte Sach- und Rechtslage näher liegt - eine Folgenabwägung vorzunehmen hat, welche die verfassungsrechtlich geschützten Belange des Beschwerdeführers hinreichend zur Geltung bringt. Es gelten hier die Grundsätze, die das Bundesverfassungsgericht entwickelt hat, wenn von der Entscheidung in einem gerichtlichen Verfahren mittelbar Lebensgefahr für den Einzelnen ausgehen kann (vgl. BVerfGE 52,214,219 ff. zur Suizidgefahr bei Zwangsvollstreckung)".

Die Antragsgegnerin war schon im Budgetverfahren beteiligt, hatte somit seit dem 26.09.2006 Kenntnis von dem Antrag im Budgetfeststellungsverfahren. Spätestens seit der Budgetkonferenz am 07.06.2007 war klar, dass der Stundensatz der Antragstellerin nicht als auskömmlich erschien. Daran war zwar nur der FB Soziales der Stadt Halle beteiligt, es kann aber nicht zu Lasten der Antragsstellerin gehen, wenn die Zuständigkeiten im Land verteilt sind.

Die Antragsgegnerin hatte damit ausreichend Zeit einen Bescheid zu erlassen, was sie jedoch nicht getan hat. Auch den Vorschuss hätte sie gewähren können, hat es jedoch auch nicht getan, sondern statt dessen mit der Nachfrage bei dem Pflegedienst - unter Verstoß gegen Schweigepflichtregelungen - Auskünfte eingeholt, um nunmehr andere Streitfelder zu eröffnen.

Im Hinblick auf die Folgenabwägung hat das Gericht den Geltungszeitraum der einstweiligen Anordnung auf eine Entscheidung in der Hauptsache begrenzt und nicht auf den Zeitpunkt des Bescheiderlasses in der Hauptsache.

Nach § 86 b Abs. 2 SGG trifft das Gericht die notwendigen einstweiligen Anordnungen, wobei die Frage, welche Anordnung zu treffen ist, sich nach dem Ermessen des Gerichtes richtet (Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. 938 Abs. 1 ZPO).

Insoweit hält das Gericht die Dauer der Anordnung bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache für geboten, um der Antragstellerin eine gewisse Planungssicherheit für die Einstellung der Pflegekräfte zu geben, um diese nicht unzumutbar zu erschweren.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist nach § 172 Abs. 1 SGG die Beschwerde zum Landessozialgericht Sachsen-Anhalt möglich.

Die Beschwerde ist binnen eines Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses bei dem

Sozialgericht Halle im Justizzentrum Halle
Thüringer Straße 16
06112 Halle
(Postfach 10 02 55, 06141 Halle)

schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle einzulegen.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist bei dem Landessozialgericht

Sachsen-Anhalt im Justizzentrum Halle
Thüringer Straße 16
06112 Halle
(Postfach 10 02 57, 06141 Halle)

schriftlich oder mündlich zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eingelegt wird. Hilft das Sozialgericht Halle der Beschwerde nicht ab, so legt es diese dem Landessozialgericht Sachsen-Anhalt zu Entscheidung vor.

gez. Pippert
Stempel Sozialgericht Halle

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